فصل [إذا لم تتوافر الحرية في الوالدين أو أحدهما، والولد حر]

الحضانة بين الوالدين والولد على ما تقدم ذكره إذا كان الأبوان والولد أحرارا. فإن كان الأب عبدا والولد حرا، فتزوجت الأم وهي حرة أو أمة، لم يكن للأب أن ينتزعه منها. قال nindex.php?page=showalam&ids=16338ابن القاسم في كتاب محمد: إلا أن يكون مثل العبد القيم بأمر سيده، أو التاجر الذي له الكفاية والمال، فيكون أولى بولده إذا تزوجت الأم، وأما العبد الذي يخارج في الأسواق ويبعث في الأسفار، فلا. وعلى قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك إن لم تكن أم وكانت جدة أو خالة مملوكة، ورضي من له الملك فيها بكفالة الولد، يكون ذلك لهما، وهما أحق به من الأب إذا كان عبدا.

وإن كان الأب والولد حرين والأم أمة كانت أحق به، إلا أن يظعن بها سيدها. قال محمد: أو تتزوج. وفيه نظر; لأن الغالب من الأمة أنها مقهورة بأعمال ساداتها، وقد منعت الأم الحرة إذا تزوجت لما يتعلق بها من حق الزوجية، فكيف بالأمة؟!

وقال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك في مختصر ما ليس في المختصر: إذا أعتق الصغير وأمه مملوكة وأمها حرة فتنازعاه، فأمه دنية أحق به، إلا أن يكون مضرا به. وقوله "مضرا [ ص: 2572 ] به "جنوح منه إلى النظر فيمن كان في الرق، وإنما رأى إذا أعتق الولد دون الأم أو الجدة أو الأم دون الولد، ألا ينتزع وإن تزوجت الأم; لأن في ذلك تفرقة بينها وبين ولدها، وقد يباع الرقيق منهما ويطعن به مشتريه، وحكم العبدية في التفرقة خلاف الحكم في الأحرار، إلا أن تجتمع الحرية في الابن والأب، فيسقط حكم الأم في التفرقة.