باب في من باع مكيلة من حائط ومكيلة بعد مكيلة، أو باع ثمار حائطه واستثنى منها مكيلة فأجيح بعض الحائط أو جميعه

ومن اشترى عشرة أوسق من حائط بعينه فأجيح بعض الحائط، بدي المشتري بالباقي من المكيلة التي اشترى، وليس لصاحب الحائط أن يجعل شيئا من الجائحة على المكيلة. ولو اشترى رجلان من حائط بعينه اشترى كل واحد منهما مكيلة في عقدين، فأصيب بعض الحائط بدي المشتري الأول فإن فضل عنه شيء كان للثاني، فإن فضل عنه شيء كان لرب الحائط، وليس للثاني أن يحاص الأول; لأنه إنما يحل محل رب الحائط وقد كان حق رب الحائط قبل أن يبيع منه فيما يكون بعد مكيلة الأول.

واختلف في من باع ثمار حائط جزافا واستثنى منه مكيلة الثلث فأقل فأجيح منه شيء على ثلاثة أقوال: فقال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك مرة: يبدى صاحب الحائط بالمكيلة التي استثنى لنفسه وتكون الجائحة فيما بعد وهو ما يصير للمشتري، فإن كانت أقل من ثلث الباقي لم يكن له شيء، وإن كانت الثلث فأكثر رجع بالجائحة، فإن استثنى عشرة أوسق، وكان جملة ثمرة الحائط ثلاثين وسقا فأصيب منه تسعة، كانت التسعة تخص المبيع وهي أكثر من الثلث فهي جائحة [ ص: 4765 ] يرجع به.

وذكر أبو الفرج في "الحاوي" أن الجائحة تقسم على البائع والمشتري بحساب ما لكل واحد منهما. وهو أحسن; لأنه أبقى بعض ثمرته لنفسه فأشبه الشريك، ولم يخص بالجائحة أحدهما دون الآخر، فإذا فضت التسعة أوسق كان الذي ينوب المبيع ستة فلم يرجع بشيء; لأنها دون الثلث، وإن كانت الجائحة عشرة أوسق كان الذي ينوبه سبعة إلا ثلثا وهي ثلث المبيع، ولا تبدى المكيلة ها هنا بخلاف أن يبيع أوسقا وهي بعض الحائط فيجاح بعض تلك الثمرة فإن المشتري يبدى بالمكيلة قولا واحدا.

وإن باع صبرة طعام جزافا واستثنى منها عشرة أوسق وجميعها ثلاثون فأصيب جميعها كانت منهما، وكان على المشتري أن يدفع جميع الثمن ولم يرجع أحدهما على الآخر بشيء.

ويختلف إذا أصيب بعضها، هل يختص المشتري بالجائحة ويبدى البائع بالمكيلة، أو تكون مفضوضة عليهما حسبما تقدم؟ وقد قيل في هذا الأصل: إن المستثنى مشترى، وكأن البائع باع تلك المكيلة من المشتري ثم اشتراها منه. وهذا وهم ولا وجه له، ولم يبع البائع تلك المكيلة من المشتري قط بل أبقاها على ملكه الأول، ولو سلم أن المستثنى بيع من المشتري ثم اشتراه البائع منه لكان بيعا حراما; لأنه يكون إذا ثمره ودنانيره بثمرة وذلك ربا. [ ص: 4766 ]