فصل [في اشتراط ضمان الراعي]

وإذا شرط على الراعي ضمان ما هلك أو أنه مصدق فيما ادعى ضياعه كان الشرط باطلا ولا ضمان عليه فيما علم هلاكه، وهو مصدق فيما يقول: إنه ضاع. وكذلك الجواب عند مالك إذا اشترط عليه أن يأتي بسمة ما مات منها وإلا كان ضامنا فالشرط باطل.

وقال nindex.php?page=showalam&ids=16338ابن القاسم: وله الأكثر إن عمل من المسمى أو إجارة المثل. وقيل: له إجارة المثل قلت أو كثرت; لأنه شرط فيه غرر. ويجري فيها قول آخر أن الشرط جائز ويضمن إن لم يأت بالسمة; لأنه قادر على ذلك كما قال في الجفنة إذا قال فيها المستأجر: انكسرت، ولم يأت بفلقتيها، بخلاف أن يقول: ذهبت الشاة وهي حية أو ضاعت الجفنة. وإن ذبح الراعي شاة وقال: خفت عليها، أو أتى بها مذبوحة، أو قال: سرقت بعد الذبح صدق عند [ ص: 4987 ] nindex.php?page=showalam&ids=16338ابن القاسم. وقال غيره: لا يصدق وهو ضامن بالذبح.

وقال nindex.php?page=showalam&ids=13055ابن حبيب في من استعار ثورا ليحرث عليه فأتى به مذبوحا وقال: خفت عليه الموت، فهو ضامن، إلا أن يأتي بسبب ذلك ولطخ ظاهر، قال بخلاف الراعي; لأن الراعي مؤتمن على ما استرعي فيفوض إليه النظر فيه مما يحضر فيه ويغيب عليه من أمرها.

فإن ذبح الراعي شاة كانت مريضة صدق قولا واحدا، وإن كانت صحيحة رأيت أن يصدق; لأنه لا يتهم في ذلك إذ لا فائدة له في ذلك إلا أن يكون قد جرى بينه وبين صاحب الغنم شنآن فيتهم أن يقصد ضرر صاحب الغنم بذلك، وقد ذكر أن العادة عند قوم فيما سقط وذبح أن الراعي يأخذ سواقطه، فمن تلك عادته كان الأمر فيه أشكل: هل فعل ذلك تعديا لمنفعة نفسه أو لأنه خاف عليها؟