قوله : ( باب ما قيل في العمرى والرقبى ) أي ما ورد في ذلك من الأحكام ، ثبت للأصيلي وكريمة بسملة قبل الباب ، والعمرى بضم المهملة وسكون الميم مع القصر ، وحكي ضم الميم مع ضم أوله ، وحكي فتح أوله مع السكون ، مأخوذ من العمر ، والرقبى بوزنها مأخوذة من المراقبة ، لأنهم كانوا يفعلون ذلك في الجاهلية فيعطي الرجل الدار ويقول له : أعمرتك إياها ، أي أبحتها لك مدة عمرك فقيل لها عمرى لذلك ، وكذا قيل لها رقبى لأن كلا منهما يرقب متى يموت الآخر لترجع إليه ، وكذا ورثته فيقومون مقامه في ذلك ، هذا أصلها لغة .
أما شرعا فالجمهور على أن العمرى إذا وقعت كانت ملكا للآخذ ، ولا ترجع إلى الأول إلا إن صرح باشتراط ذلك . وذهب الجمهور إلى صحة العمرى إلا ما حكاه أبو الطيب الطبري عن بعض الناس nindex.php?page=showalam&ids=15151والماوردي عن داود وطائفة ، لكن nindex.php?page=showalam&ids=13064ابن حزم قال بصحتها وهو شيخ الظاهرية . ثم اختلفوا إلى ما يتوجه التمليك ؟ فالجمهور أنه يتوجه إلى الرقبة كسائر الهبات ، حتى لو كان المعمر عبدا فأعتقه الموهوب له نفذ بخلاف الواهب ، وقيل يتوجه إلى المنفعة دون الرقبة وهو قول مالك nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي في القديم . وهل يسلك به مسلك العارية أو الوقف ؟ روايتان عند المالكية وعن الحنفية التمليك في العمرى يتوجه إلى الرقبة وفي الرقبى إلى المنفعة وعنهم أنها باطلة ، وقول المصنف " nindex.php?page=hadith&LINKID=888018أعمرته الدار فهي عمرى جعلتها له " أشار بذلك إلى أصلها ، وأطلق الجعل لأنه يرى أنها تصير ملك الموهوب له كقول الجمهور ، ولا يرى أنها عارية كما سيأتي تصريحه بذلك في آخر أبواب الهبة . وقوله : " استعمركم فيها جعلكم عمارا " هو تفسير أبي عبيدة في " المجاز " وعليه يعتمد كثيرا وقال غيره : استعمركم أطال أعماركم ، وقيل معناه أذن لكم في عمارتها واستخراج قوتكم منها .
قوله : ( عن nindex.php?page=showalam&ids=17298يحيى ) هو ابن أبي كثير .
[ ص: 283 ] قوله : ( عن أبي سلمة عن جابر ) في رواية هشام عن يحيى " حدثني أبو سلمة سمعت nindex.php?page=showalam&ids=36جابر بن عبد الله " أخرجه مسلم nindex.php?page=showalam&ids=12031وأبو سلمة هو ابن عبد الرحمن .
ثانيها : أن يقول : " nindex.php?page=hadith&LINKID=888021هي لك ما عشت فإذا مت رجعت إلي " فهذه عارية مؤقتة وهي صحيحة ، فإذا مات رجعت إلى الذي أعطى ، وقد بينت هذه والتي قبلها رواية الزهري ، وبه قال أكثر العلماء ورجحه جماعة من الشافعية ، والأصح عند أكثرهم لا ترجع إلى الواهب ، واحتجوا بأنه شرط فاسد فألغي ، وسأذكر الاحتجاج لذلك آخر الباب . ثالثها : أن يقول : أعمرتكها ويطلق ، فرواية nindex.php?page=showalam&ids=11862أبي الزبير هذه تدل على أن حكمها حكم الأول وأنها لا ترجع إلى الواهب ، وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي في الجديد والجمهور ، وقال في القديم : العقد باطل من أصله . وعنه كقول مالك ، وقيل القديم عن nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي كالجديد . وقد روى nindex.php?page=showalam&ids=15397النسائي أن قتادة حكى أن سليمان بن هشام بن عبد الملك سأل الفقهاء عن هذه المسألة أعني صورة الإطلاق فذكر له قتادة عن الحسن وغيره أنها جائزة ، وذكر له حديث nindex.php?page=showalam&ids=3أبي هريرة بذلك ، قال : وذكر له عن عطاء عن جابر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل ذلك قال : فقال الزهري : إنما العمرى أي الجائزة إذا أعمر له ولعقبه من بعده ، فإذا لم يجعل عقبه من بعده كان للذي يجعل شرطه . قال قتادة واحتج الزهري بأن الخلفاء لا يقضون بها فقال عطاء قضى بها nindex.php?page=showalam&ids=16491عبد الملك بن مروان .