27 - باب في يمين الرجل بطلاق ما لم ينكح

استعمل " ما " في العاقل على لغة .

1225 - ( مالك أنه بلغه أن عمر بن الخطاب ) الذي جعل الله الحق على لسانه وقلبه مما روي عنه بسند فيه ضعف وانقطاع لكنه يعتضد بما صح عنه من علق ظهار امرأة على تزوجها : أنه لا يقربها حتى يكفر فيقاس عليه تعليق الطلاق ، أشار له أبو عمر ( وعبد الله بن عمر وعبد الله بن مسعود وسالم بن عبد الله ) بن عمر ( والقاسم بن محمد ) بن الصديق ( وابن شهاب ) الزهري ( وسليمان بن يسار ) المدني ( كانوا يقولون : إذا حلف الرجل بطلاق [ ص: 325 ] المرأة ) المعينة ( قبل أن ينكحها ثم أثم ) أي حنث ( إن ذلك لازم له إذا نكحها ) من باب لزوم الطلاق المعلق ، وبه قال جماعة آخرون ، وهو المشهور عن مالك ، وقال الجمهور وأحمد والشافعي ومالك في رواية ابن وهب والمخزومي : لا يقع . وقال أبو حنيفة وأصحابه : يقع مطلقا لأن التعليق بالشرط يمين ، فلا تتوقف صحته على وجود ملك المحل كاليمين بالله - تعالى - والمسألة من الخلافيات الشهيرة . قال ابن عبد البر : وروي أحاديث كثيرة في عدم الوقوع إلا أنها معلولة عند أهل الحديث ، ومنهم من يصحح بعضها ، وأحسنها ما رواه الترمذي وقاسم بن أصبغ مرفوعا : " nindex.php?page=hadith&LINKID=10353650لا طلاق إلا بعد نكاح " . ولأبي داود : " لا طلاق إلا فيما يملك " . قال البخاري : وهو أصح شيء في الطلاق قبل النكاح . وأجيب عنهما بأنا نقول بموجبهما ; لأن الذي دلا عليه إنما هو انتفاء وقوع الطلاق قبل النكاح ولا نزاع فيه ، وإنما النزاع في التزامه بعد النكاح .

وروى ابن خزيمة والبيهقي عن سعيد بن جبير قال : " سئل ابن عباس عن الرجل يقول : إن تزوجت فلانة فهي طالق ، فقال : ليس بشيء إنما الطلاق لما ملك ، قالوا : فابن مسعود كان يقول : إذا وقت وقتا فهو كما قال ، فقال : يرحم الله أبا عبد الرحمن لو كان كما قال لقال الله : إذا طلقتم المؤمنات ثم نكحتموهن . وروى الطبراني عن ابن جريج قال : بلغ ابن عباس أن ابن مسعود يقول : إن طلق ما لم ينكح فهو جائز ، فقال ابن عباس : أخطأ في هذا إنه - تعالى - يقول : ( إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن ) ( سورة الأحزاب : الآية 49 ) ولم يقل : إذا طلقتم المؤمنات ثم نكحتموهن . اهـ . ولا حجة في الآية لأنا نقول بموجبها فليست من محل النزاع .