[ ص: 74 ] 28 - باب القضاء في الضواري والحريسة

الضواري بالضاد المعجمة ، قال الباجي : يريد العوادي ، وهي البهائم التي ضربت أكل زروع الناس . قال مالك في المدونة في الإبل والبقر والرمك التي تعدو في زروع الناس قد ضربت ذلك تغرب وتباع في بلد لا زرع فيه . ابن القاسم : وكذا الغنم والدواب إلا أن يحبسها أهلها عن الناس ، قال أبو عمر : الحريسة المحروسة في المرعى .

1467 1429 - ( مالك عن ابن شهاب ) محمد بن مسلم ( عن حرام ) بفتح المهملتين ( بن سعد ) بسكون العين ، ويقال : بن ساعدة ( بن محيصة ) بضم الميم وفتح المهملة وشد التحتانية وقد تسكن ، بن مسعود بن كعب الخزرجي التابعي الثقة ، جده صحابي معروف ، وأبوه قيل له صحبة أو رؤية ، وروايته مرسلة . قال ابن عبد البر : هكذا رواه مالك وأصحاب ابن شهاب عنه مرسلا ، ورواه عبد الرزاق عن معمر عن الزهري عن حرام عن أبيه ، ولم يتابع عبد الرزاق على ذلك ، وأنكر عليه قوله عن أبيه ، وقال أبو داود : قال محمد بن يحيى الذهلي : لم يتابع معمر على ذلك فجعل الخطأ من معمر . والحديث من مراسيل الثقات ، وتلقاه أهل الحجاز وطائفة من العراق بالقبول ، وجرى عمل أهل المدينة عليه . ( أن ناقة للبراء بن عازب ) بن الحارث بن عدي الأنصاري الأوسي صحابي ابن صحابي ، نزل الكوفة واستصغر يوم بدر ، ومات سنة اثنتين وسبعين ( دخلت حائط رجل فأفسدت فيه ، فقضى ) حكم ( رسول الله صلى الله عليه وسلم أن على أهل الحوائط ) البساتين ( حفظها بالنهار ) فلا ضمان على أهلها فيما أفسدت المواشي بالنهار إن سرحت بعد المزارع ولا راعي معها ، فإن كان معها وهو قادر على دفعها ضمن . ( وأن ما أفسدت المواشي بالليل ضامن ) قال الباجي : أي مضمون ( على أهلها ) زاد الرافعي : كقولهم سر كاتم أي مكتوم ، وعيشة راضية أي مرضية اهـ . فيضمنون قيمة ما أفسدته ليلا وإن كان أكثر من قيمة الماشية ، وبه قال مالك والشافعي ، وقال أبو حنيفة : لا ضمان فيهما لحديث : " nindex.php?page=hadith&LINKID=10354860جرح العجماء جبار " . وقال الليث وعطاء : يضمن فيهما ، قال أبو عمر : الحديث [ ص: 75 ] موافق لقوله تعالى : ( وداود وسليمان إذ يحكمان في الحرث إذ نفشت فيه غنم القوم ) ( سورة الأنبياء : الآية 78 ) وأمر الله نبيه بالاقتداء بهما فيمن أمره بالاقتداء بهم في قوله : ( فبهداهم اقتده ) ( سورة الأنعام : الآية 90 ) ولا خلاف بين علماء التأويل واللغة أن النفش لا يكون إلا ليلا ، والهمل بالنهار . وقال معمر وابن جريج : بلغنا أن حرثهم كان عنبا ، قال الباجي : وليس هذا ببين لأنه لم يصرح في الآية بالحكم ، ولو صرح أنه ضمن أهل الماشية التي نفشت لم يكن فيه نفي الحكم عن الراعية نهارا إلا من دليل الخطاب ، أي المفهوم ، فكيف والآية لم تتضمن تفسيرا ولا بيانا وإنما ذلك قول المفسرين ولا حجة فيه .