الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- الاختيار لتعليل المختار
- كتاب البيوع
- باب البيع الفاسد وأحكامه
الاختيار لتعليل المختار
ابن مودود الموصلي - عبد الله بن محمود بن مودود الموصلي
صفحة
267
[ ص: 266 ] باب البيع الفاسد
وهو يفيد الملك بالقبض ، ولكل واحد من المتعاقدين فسخه ، ويشترط قيام المبيع حالة الفسخ ، فإن باعه أو أعتقه أو وهبه بعد القبض جاز ، وعليه قيمته يوم قبضه إن كان من ذوات القيم ، أو مثله إن كان مثليا ، والباطل لا يفيد الملك ويكون أمانة في يده ( سم ) ، وبيع الميتة والدم والخمر والخنزير والحر وأم الولد والمدبر والجمع بين حر وعبد ( سم ) وميتة وذكية ( سم ) باطل ، وبيع المكاتب باطل إلا أن يجيزه فيجوز ، وبيع السمك والطير قبل صيدهما ، والآبق والحمل والنتاج واللبن في الضرع ، والصوف على الظهر ، واللحم في الشاة ، وجذع في سقف ، وثوب من ثوبين فاسد ، وبيع المزابنة والمحاقلة فاسد ، ولو باع عينا على أن يسلمها إلى رأس الشهر فهو فاسد ، وبيع جارية إلا حملها فاسد ولو باعه جارية على أن يستولدها المشتري أو يعتقها أو يستخدمها البائع أو يقرضه المشتري دراهم أو ثوبا على أن يخيطه البائع فهو فاسد ، ولا يجوز بيع النحل إلا مع الكوارات ( م ) ، ولا دود القز إلا مع القز ( م ) ، والبيع إلى النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إذا جهلا ذلك فاسد ، والبيع إلى الحصاد والقطاف والدياس وقدوم الحاج فاسد ، وإن أسقطا الأجل قبله جاز ( ز ) ، ومن جمع بين عبد ومدبر أو عبد الغير جاز في عبده بحصته ، ويكره البيع عند أذان الجمعة ، وكذا بيع الحاضر للبادي ، وكذا السوم على سوم أخيه ، وكذا النجش ، وتلقي الجلب مكروه ويجوز البيع; ومن ملك صغيرين أو صغيرا وكبيرا أحدهما ذو رحم محرم من الآخر كره له أن يفرق بينهما ، ولا يكره في الكبيرين .
وهو يفيد الملك بالقبض ، ولكل واحد من المتعاقدين فسخه ، ويشترط قيام المبيع حالة الفسخ ، فإن باعه أو أعتقه أو وهبه بعد القبض جاز ، وعليه قيمته يوم قبضه إن كان من ذوات القيم ، أو مثله إن كان مثليا ، والباطل لا يفيد الملك ويكون أمانة في يده ( سم ) ، وبيع الميتة والدم والخمر والخنزير والحر وأم الولد والمدبر والجمع بين حر وعبد ( سم ) وميتة وذكية ( سم ) باطل ، وبيع المكاتب باطل إلا أن يجيزه فيجوز ، وبيع السمك والطير قبل صيدهما ، والآبق والحمل والنتاج واللبن في الضرع ، والصوف على الظهر ، واللحم في الشاة ، وجذع في سقف ، وثوب من ثوبين فاسد ، وبيع المزابنة والمحاقلة فاسد ، ولو باع عينا على أن يسلمها إلى رأس الشهر فهو فاسد ، وبيع جارية إلا حملها فاسد ولو باعه جارية على أن يستولدها المشتري أو يعتقها أو يستخدمها البائع أو يقرضه المشتري دراهم أو ثوبا على أن يخيطه البائع فهو فاسد ، ولا يجوز بيع النحل إلا مع الكوارات ( م ) ، ولا دود القز إلا مع القز ( م ) ، والبيع إلى النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إذا جهلا ذلك فاسد ، والبيع إلى الحصاد والقطاف والدياس وقدوم الحاج فاسد ، وإن أسقطا الأجل قبله جاز ( ز ) ، ومن جمع بين عبد ومدبر أو عبد الغير جاز في عبده بحصته ، ويكره البيع عند أذان الجمعة ، وكذا بيع الحاضر للبادي ، وكذا السوم على سوم أخيه ، وكذا النجش ، وتلقي الجلب مكروه ويجوز البيع; ومن ملك صغيرين أو صغيرا وكبيرا أحدهما ذو رحم محرم من الآخر كره له أن يفرق بينهما ، ولا يكره في الكبيرين .
باب البيع الفاسد
( وهو يفيد الملك بالقبض ) بأمر البائع صريحا أو دلالة كما إذا قبضه في المجلس وسكت حتى يجوز له التصرف فيه إلا الانتفاع ، لما روي " أن عائشة لما أرادت أن تشتري بريرة فأبى مواليها أن يبيعوها إلا بشرط أن يكون الولاء لهم ، فاشترت وشرطت الولاء لهم ثم أعتقتها ، وذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأجاز العتق وأبطل الشرط فالنبي - عليه الصلاة والسلام - أجاز العتق مع فساد البيع بالشرط ، ولأن ركن التمليك وهو قوله : بعت واشتريت صدر من أهله هو المكلف المخاطب مضافا إلى محله وهو المال عن ولاية ، إذ الكلام فيهما فينعقد لكونه وسيلة إلى المصالح والفساد لمعنى يجاوره كالبيع وقت النداء ، والنهي لا ينفي الانعقاد بل يقرره لأنه يقتضي تصور المنهي عنه والقدرة عليه ، لأن النهي عما لا يتصور وعن غير المقدور قبيح ، إلا أنه يفيد ملكا خبيثا لمكان النهي .
( و ) لهذا كان . ( لكل واحد من المتعاقدين فسخه ) إزالة للخبث ورفعا للفساد .
[ ص: 267 ] ( ويشترط قيام المبيع حالة الفسخ ) لأن الفسخ بدونه محال .
( فإن باعه أو أعتقه أو وهبه بعد القبض جاز ) لمصادفة هذه التصرفات ملكه ومنع الفسخ ، وكذا كل تصرف لا يفسخ كالتدبير والاستيلاد ، وما يحتمل الفسخ يفسخ كالإجارة ، فإنها تفسخ بالأعذار وهذا عذر ، والرهن يمنع الفسخ فإن عاد الرهن فله الفسخ ، وهذا لأن النقض لرفع حكمه حق للشرع ، وهذه التصرفات تعلق بها حق العبد وأنه مقدم لما عرف .
( وعليه قيمته يوم قبضه إن كان من ذوات القيم أو مثله إن كان مثليا ) لأنه كالغصب من حيث إنه منهي عن قبضه ، ولما كان هذا العقد ضعيفا لمجاورته المفسد توقف إفادة الملك على القبض كالهبة .
قال : ( والباطل لا يفيد الملك ) لأن الباطل هو الخالي عن العوض والفائدة .
( ويكون أمانة في يده ) يهلك بغير شيء ، وهذا عند أبي حنيفة وعندهما يهلك بالقيمة لأن البائع ما رضي بقبضه مجانا ، وله أنه لما باع بما ليس بمال وأمره بقبضه فقد رضي بقبضه بغير بدل مالي فلا يضمن كالمودع .
قال : ( وبيع الميتة والدم والخمر والخنزير والحر وأم الولد والمدبر ، والجمع بين حر وعبد ، وميتة وذكية باطل ) أما الميتة والدم والحر فلأنها ليست بمال ، والبيع والتمليك مال بمال ، وأما الخمر والخنزير فكذلك لأنهما ليسا بمال في حقنا ، وكذلك أم الولد والمدبر لأنهما استحقا العتق بأمر كائن لا محالة فأشبها الحر ، وأما الجمع بين حر وعبد ، وميتة وذكية ؛ فلأن الصفقة واحدة ، والحر والميتة لا يدخلان تحت العقد لعدم المالية ، ومتى بطل في البعض بطل في الكل ، لأن الصفقة غير متجزئة ، وكذا الجمع بين دنين أحدهما خل والآخر خمر ومتروك التسمية كالميتة ، وإذا لم يكن الحر والميتة مالا لا يقابلهما شيء من الثمن ، فيبقى العبد والذكية مجهولة الثمن ، ولأن القبول في الحر والميتة شرط للبيع في العبد والذكية وأنه باطل .
وقال أبو يوسف ومحمد : إن سمى لكل واحد منهما ثمنا جاز في العبد والذكية كالجمع بين أخته وأجنبية في النكاح . قلنا : النكاح لا يبطل بالشروط المفسدة ولا كذلك البيع .
[ ص: 268 ] قال : ( وبيع المكاتب باطل ) لأنه استحق جهة حرية وهو ثبوت يده على نفسه . ( إلا أن يجيزه فيجوز ) لأنه إذا أجازه فكأنه عجز نفسه فيعود قنا فيجوز بيعه .
قال : ( وبيع السمك والطير قبل صيدهما ، والآبق والحمل والنتاج ، واللبن في الضرع ، والصوف على الظهر ، واللحم في الشاة ، وجذع في سقف ، وثوب من ثوبين فاسد ) أما السمك والطير فلعدم الملك ، ولو كان السمك مجتمعا في أجمة إن اجتمع بغير صنعه لا يجوز لعدم الملك ، وإن اجتمع بصنعه إن قدر على أخذه من غير اصطياد جاز لأنه ملكه ويقدر على تسليمه ، وللمشتري خيار الرؤية ، وإن لم يقدر عليه إلا بالاصطياد لا يجوز ، وأما الآبق فلأنه لا يقدر على تسليمه حتى لو عاد الآبق جاز البيع .
وعن محمد أنه لا يجوز ، ولو باعه ممن زعم أنه عنده يجوز كبيع المغصوب من الغاصب وأما الحمل والنتاج فلنهيه - عليه الصلاة والسلام - ; وأما اللبن في الضرع فللجهالة واختلاط المبيع بغيره; وأما الصوف على الظهر فلاختلاط المبيع بغيره ، ولوقوع التنازع في موضع القطع بخلاف القصيل لأنه يمكن قلعه ، وقد نهى - عليه الصلاة والسلام - عن بيع الصوف على ظهر الغنم ، وعن لبن في ضرع ، وسمن في لبن .
وعن أبي يوسف أنه يجوز قياسا على شجر الخلاف . قلنا شجر الخلاف ينبت من أعلاه ، فتكون الزيادة في ملك المشتري ، والصوف ينبت من أسفله فيحدث على ملك البائع فيختلطان; وأما اللحم في الشاة والجذع في السقف فلا يمكن تسليمه إلا بضرر لا يستحق عليه ، وكذلك ذراع من ثوب ، وحلية في سيف ، وإن قلعه وسلمه قبل نقض البيع جاز ، وليس للمشتري الامتناع ، وهذا بخلاف ما إذا باعه ذراعا من كرباس ، وعشرة دراهم من هذه النقرة حيث يجوز لأنه لا ضرر فيه; [ ص: 269 ] وأما ثوب من ثوبين فلجهالة المبيع ، ولو قال على أن يأخذ أيهما شاء جاز لعدم المنازعة .
قال : ( وبيع المزابنة والمحاقلة فاسد ) لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عنهما .
والمزابنة : بيع الثمر على النخل بتمر على الأرض مثله كيلا حزرا .
والمحاقلة : بيع الحنطة في سنبلها بمثلها من الحنطة كيلا حزرا ، ولأنه بيع الكيلي بجنسه مجازفة فلا يجوز .
قال : ( ولو باع عينا على أن يسلمها إلى رأس الشهر فهو فاسد ) لأن تأجيل الأعيان باطل إذ لا فائدة فيه ، لأن التأجيل شرع في الأثمان ترفها عليه ليتمكن من تحصيله وأنه معدوم في الأعيان فكان شرطا فاسدا .
قال : ( وبيع جارية إلا حملها فاسد ) لأن الحمل بمنزلة طرف الحيوان لاتصاله به خلقة ، ألا ترى أنه يدخل في البيع من غير ذكر فلا يجوز استثناؤه كسائر الأطراف .
( ولو باعه جارية على أن يستولدها المشتري أو يعتقها أو يستخدمها البائع أو يقرضه المشتري دراهم أو ثوبا على أنه يخيطه البائع فهو فاسد ) لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع وشرط .
والجملة في ذلك أن البيع بالشرط ثلاثة أنواع : نوع : البيع والشرط جائزان ، وهو كل شرط يقتضيه العقد ويلائمه كما إذا اشترى جارية على أن يستخدمها ، أو طعاما على أن يأكله أو دابة على أن يركبها; ولو اشترى أمة على أن يطأها فهو فاسد لأن فيه نفعا للبائع لأنه يمتنع به الرد بالعيب ، وقالا : لا يفسد لأنه شرط يقتضيه العقد ، وجوابه ما قلنا .
ونوع كلاهما فاسدان ، وهو كل شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ، وفيه منفعة لأحد المتعاقدين ، وهو ما مر من الشروط في هذه المسائل ونحوها ، أو للمعقود عليه إذا كان من أهل الاستحقاق كعتق العبد ، فلو أعتقه انقلب جائزا ، فيجب الثمن عند أبي حنيفة لأنه ينتهي به ، والشيء يتأكد بانتهائه . وعندهما تجب القيمة ، وهو فاسد على حاله لأن به تقرر الشرط الفاسد .
[ ص: 270 ] ونوع : البيع جائز والشرط باطل ، وهو كل شرط لا يقتضيه العقد ، وفيه مضرة لأحدهما ، أو ليس فيه منفعة ولا مضرة لأحد ، أو فيه منفعة لغير المتعاقدين والمبيع كشرط أن لا يبيع المبيع ولا يهبه ، ولا يلبس الثوب ، ولا يركب الدابة ، ولا يأكل الطعام ، ولا يطأ الجارية ، أو على أن يقرض أجنبيا دراهم ، ونحو ذلك ، فإنه يجوز البيع ويبطل الشرط لأنه لا يستحقه أحد فيلغو بخلوه عن الفائدة ، ويبتنى على هذه الأصول مسائل كثيرة تعرف بالتأمل إن شاء الله تعالى .
قال : ( ولا يجوز بيع النحل إلا مع الكوارات ) وقال محمد : يجوز إذا كان مجموعا لأنه حيوان منتفع به مقدور التسليم فيجوز كغيره من الحيوانات ، ولهما أنه لا ينتفع بعينه ولا بجزء من أجزائه فلا يجوز كالزنابير ، ولا اعتبار بما يتولد منه من العسل لأنه معدوم; أما إذا باعها مع الكوارات وفيها عسل يجوز تبعا ، هكذا علله الكرخي في جامعه ، ثم أنكر ذلك وقال : إنما يدخل في البيع بطريق التبع ما هو من حقوق المبيع وأتباعه ، والنحل ليس من حقوق العسل وأتباعه . وجوابه أن يقال : إن الكوارات لما لم يكن لها فائدة بدون النحل جعل النحل من جملة حقوقها تجوزا ، ألا ترى أنه لا يجوز بيع الشرب مقصودا . ويجوز تبعا للأرض لما أنه لا انتفاع بالأرض بدون الشرب ، وأمثاله كثيرة .
قال : ( ولا دود القز إلا مع القز ) وقال محمد : يجوز ، والعلة فيه ما مر من الطرفين في النحل ، وقالا : يجوز بيع بيضه ، والسلم فيه كيلا في حينه ؛ لأنه بزر يتولد منه ما ينتفع به وصار كبزر البطيخ . وقال أبو حنيفة : لا يجوز بيعه لأنه لا ينتفع بعينه ، وكان محمد يضمن من قتل دود القز بناء على جواز بيعه ، ولا يضمنه أبو حنيفة بناء على عدم جوازه .
قال : ( والبيع إلى النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إذا جهلا ذلك فاسد ) لأن الجهالة مفضية إلى المنازعة ، وإن علما ذاك جاز كالأهلة ، ولو اشترى إلى فطر النصارى وقد [ ص: 271 ] دخلوا في الصوم جاز لأنه معلوم ، وقبل دخولهم لا يجوز لأنه مجهول .
قال : ( والبيع إلى الحصاد والقطاف والدياس وقدوم الحاج فاسد ) للجهالة لأنها تتقدم وتتأخر .
( وإن أسقطا الأجل قبله جاز ) البيع خلافا لزفر ، وقد مر في خيار الشرط . وروى الكرخي عن أصحابنا أن سائر البياعات الفاسدة تنقلب جائزة بحذف المفسد .
قال : ( ومن جمع بين عبد ومدبر أو عبد الغير جاز في عبده بحصته ) والمكاتب وأم الولد كالمدبر لأنها أموال ، ألا ترى أن الغير لو أجاز البيع في عبده جاز ، وكذا لو قضى القاضي بجواز البيع في المدبر وأم الولد ، وكذا لو رضي المكاتب فصار كما إذا باع عبدين فهلك أحدهما قبل القبض فإنه يجوز في الباقي بحصته كذا هذا .
قال : ( ويكره البيع عند أذان الجمعة ) لقوله تعالى : ( وذروا البيع ) .
( وكذا بيع الحاضر للبادي ) لقوله - عليه الصلاة والسلام - : " لا يبيع حاضر لباد " وهو أن يجلب البادي السلعة فيأخذها الحاضر ليبيعها بعد وقت بأغلى من السعر الموجود وقت الجلب ، وكراهته لما فيه من الضرر بأهل البلد حتى لو لم يضر لا بأس به لما فيه من نفع البادي من غير تضرر غيره .
( وكذا السوم على سوم أخيه ) قال - عليه الصلاة والسلام - : " لا يستام الرجل على سوم أخيه " وهو أن يرضى المتعاقدان بالبيع ويستقر الثمن بينهما ، ولم يبق إلا العقد فيزيد عليه ويبطل بيعه; أما لو زاد عليه قبل التراضي يجوز ، وهو المعتاد بين الناس في جميع البلاد والأمصار ، وقد صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع حلسا في بيع من يزيد .
[ ص: 272 ] ( وكذا النجش وتلقي الجلب مكروه ) والنجش : أن يزيد في السلعة ولا يريد شراءها ليرغب غيره فيها ، وتلقي الجلب : أن يتلقاهم وهم غير عالمين بالسعر ، أو يلبس عليهم السعر ليشتريه ويبيعه في المصر ، فإن لم يلبس عليهم أو كان ذلك لا يضر أهل المصر لا بأس به ، وقد نهى - عليه الصلاة والسلام - عن تلقي الجلب . وقال - عليه الصلاة والسلام - : " لا تناجشوا " .
( ويجوز البيع ) في هذه المسائل كلها ، لأن النهي ليس في معنى العقد وشرائطه بل لمعنى خارج فيجوز .
قال : ( ومن ملك صغيرين أو صغيرا وكبيرا أحدهما ذو رحم محرم من الآخر كره له أن يفرق بينهما ) قال - عليه الصلاة والسلام - : " من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته في الجنة " وقال - عليه الصلاة والسلام - : " لا تجمعوا عليهم السبي والتفريق حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية " ولأن الكبير يشفق على الصغير ويربيه ، والصغيران يتآلفان فيتضرران بالتفريق " ووهب - عليه الصلاة والسلام - لعلي أخوين صغيرين ثم سأله عنهما ، فقال : بعت أحدهما ، فقال - عليه الصلاة والسلام - : " بعهما أو ردهما " وفي رواية : " اذهب فاسترده " .
( ولا يكره في الكبيرين ) لقوله - عليه الصلاة والسلام - : " حتى يبلغ الغلام أو تحيض الجارية " والنبي - عليه الصلاة والسلام - ، فرق بين مارية وسيرين وكانتا أختين كبيرتين ، فاستولد [ ص: 273 ] مارية ووهب سيرين . فإن لم يكن بينهما محرمية يجوز كابن العم ، لأن النص ورد على خلاف القياس فيقتصر عليه وكذا إذا كانت المحرمية لغير نسب كالمصاهرة والرضاع ، وكذا بين الزوجين لما ذكرنا ، فإن باع الصغير وفرق بينهما جاز خلافا لأبي يوسف في قرابة الولاد ولزفر في الإخوة ، وهو رواية عن أبي يوسف أيضا .
ووجه ما تقدم من حديث علي أمره - عليه الصلاة والسلام - بالرد ، وهو دليل عدم الجواز . وروي " أنه - عليه الصلاة والسلام - رأى في السبايا امرأة والهة فسأل عنها ، فقيل : بيع ولدها ، فأمرهم بالرد " وذلك يدل على عدم الجواز ، وكذلك تعليقه الوعيد بالتفريق في الحديث الأول يدل على حرمة التفريق . ولنا أنه باع ملكه بيعا جامعا شرائط الصحة فيجوز ، والنهي لمعنى خارج عن العقد ، وهو ما يلحق الصبي من الضرر فلا يفسده كالبيع عند النداء فأوجب الكراهة والإثم ، وله أن يدفعه في الدين والجناية ، ويرده بالعيب بعد القبض ، لأن التفريق مكروه وإيفاء الحقوق واجب ، ولا يكره عتق أحدهما ولا كتابته ، لأن نفعه في ذلك أكثر من تضرره بالتفريق فكان أولى .
( وهو يفيد الملك بالقبض ) بأمر البائع صريحا أو دلالة كما إذا قبضه في المجلس وسكت حتى يجوز له التصرف فيه إلا الانتفاع ، لما روي " أن عائشة لما أرادت أن تشتري بريرة فأبى مواليها أن يبيعوها إلا بشرط أن يكون الولاء لهم ، فاشترت وشرطت الولاء لهم ثم أعتقتها ، وذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأجاز العتق وأبطل الشرط فالنبي - عليه الصلاة والسلام - أجاز العتق مع فساد البيع بالشرط ، ولأن ركن التمليك وهو قوله : بعت واشتريت صدر من أهله هو المكلف المخاطب مضافا إلى محله وهو المال عن ولاية ، إذ الكلام فيهما فينعقد لكونه وسيلة إلى المصالح والفساد لمعنى يجاوره كالبيع وقت النداء ، والنهي لا ينفي الانعقاد بل يقرره لأنه يقتضي تصور المنهي عنه والقدرة عليه ، لأن النهي عما لا يتصور وعن غير المقدور قبيح ، إلا أنه يفيد ملكا خبيثا لمكان النهي .
( و ) لهذا كان . ( لكل واحد من المتعاقدين فسخه ) إزالة للخبث ورفعا للفساد .
[ ص: 267 ] ( ويشترط قيام المبيع حالة الفسخ ) لأن الفسخ بدونه محال .
( فإن باعه أو أعتقه أو وهبه بعد القبض جاز ) لمصادفة هذه التصرفات ملكه ومنع الفسخ ، وكذا كل تصرف لا يفسخ كالتدبير والاستيلاد ، وما يحتمل الفسخ يفسخ كالإجارة ، فإنها تفسخ بالأعذار وهذا عذر ، والرهن يمنع الفسخ فإن عاد الرهن فله الفسخ ، وهذا لأن النقض لرفع حكمه حق للشرع ، وهذه التصرفات تعلق بها حق العبد وأنه مقدم لما عرف .
( وعليه قيمته يوم قبضه إن كان من ذوات القيم أو مثله إن كان مثليا ) لأنه كالغصب من حيث إنه منهي عن قبضه ، ولما كان هذا العقد ضعيفا لمجاورته المفسد توقف إفادة الملك على القبض كالهبة .
قال : ( والباطل لا يفيد الملك ) لأن الباطل هو الخالي عن العوض والفائدة .
( ويكون أمانة في يده ) يهلك بغير شيء ، وهذا عند أبي حنيفة وعندهما يهلك بالقيمة لأن البائع ما رضي بقبضه مجانا ، وله أنه لما باع بما ليس بمال وأمره بقبضه فقد رضي بقبضه بغير بدل مالي فلا يضمن كالمودع .
قال : ( وبيع الميتة والدم والخمر والخنزير والحر وأم الولد والمدبر ، والجمع بين حر وعبد ، وميتة وذكية باطل ) أما الميتة والدم والحر فلأنها ليست بمال ، والبيع والتمليك مال بمال ، وأما الخمر والخنزير فكذلك لأنهما ليسا بمال في حقنا ، وكذلك أم الولد والمدبر لأنهما استحقا العتق بأمر كائن لا محالة فأشبها الحر ، وأما الجمع بين حر وعبد ، وميتة وذكية ؛ فلأن الصفقة واحدة ، والحر والميتة لا يدخلان تحت العقد لعدم المالية ، ومتى بطل في البعض بطل في الكل ، لأن الصفقة غير متجزئة ، وكذا الجمع بين دنين أحدهما خل والآخر خمر ومتروك التسمية كالميتة ، وإذا لم يكن الحر والميتة مالا لا يقابلهما شيء من الثمن ، فيبقى العبد والذكية مجهولة الثمن ، ولأن القبول في الحر والميتة شرط للبيع في العبد والذكية وأنه باطل .
وقال أبو يوسف ومحمد : إن سمى لكل واحد منهما ثمنا جاز في العبد والذكية كالجمع بين أخته وأجنبية في النكاح . قلنا : النكاح لا يبطل بالشروط المفسدة ولا كذلك البيع .
[ ص: 268 ] قال : ( وبيع المكاتب باطل ) لأنه استحق جهة حرية وهو ثبوت يده على نفسه . ( إلا أن يجيزه فيجوز ) لأنه إذا أجازه فكأنه عجز نفسه فيعود قنا فيجوز بيعه .
قال : ( وبيع السمك والطير قبل صيدهما ، والآبق والحمل والنتاج ، واللبن في الضرع ، والصوف على الظهر ، واللحم في الشاة ، وجذع في سقف ، وثوب من ثوبين فاسد ) أما السمك والطير فلعدم الملك ، ولو كان السمك مجتمعا في أجمة إن اجتمع بغير صنعه لا يجوز لعدم الملك ، وإن اجتمع بصنعه إن قدر على أخذه من غير اصطياد جاز لأنه ملكه ويقدر على تسليمه ، وللمشتري خيار الرؤية ، وإن لم يقدر عليه إلا بالاصطياد لا يجوز ، وأما الآبق فلأنه لا يقدر على تسليمه حتى لو عاد الآبق جاز البيع .
وعن محمد أنه لا يجوز ، ولو باعه ممن زعم أنه عنده يجوز كبيع المغصوب من الغاصب وأما الحمل والنتاج فلنهيه - عليه الصلاة والسلام - ; وأما اللبن في الضرع فللجهالة واختلاط المبيع بغيره; وأما الصوف على الظهر فلاختلاط المبيع بغيره ، ولوقوع التنازع في موضع القطع بخلاف القصيل لأنه يمكن قلعه ، وقد نهى - عليه الصلاة والسلام - عن بيع الصوف على ظهر الغنم ، وعن لبن في ضرع ، وسمن في لبن .
وعن أبي يوسف أنه يجوز قياسا على شجر الخلاف . قلنا شجر الخلاف ينبت من أعلاه ، فتكون الزيادة في ملك المشتري ، والصوف ينبت من أسفله فيحدث على ملك البائع فيختلطان; وأما اللحم في الشاة والجذع في السقف فلا يمكن تسليمه إلا بضرر لا يستحق عليه ، وكذلك ذراع من ثوب ، وحلية في سيف ، وإن قلعه وسلمه قبل نقض البيع جاز ، وليس للمشتري الامتناع ، وهذا بخلاف ما إذا باعه ذراعا من كرباس ، وعشرة دراهم من هذه النقرة حيث يجوز لأنه لا ضرر فيه; [ ص: 269 ] وأما ثوب من ثوبين فلجهالة المبيع ، ولو قال على أن يأخذ أيهما شاء جاز لعدم المنازعة .
قال : ( وبيع المزابنة والمحاقلة فاسد ) لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عنهما .
والمزابنة : بيع الثمر على النخل بتمر على الأرض مثله كيلا حزرا .
والمحاقلة : بيع الحنطة في سنبلها بمثلها من الحنطة كيلا حزرا ، ولأنه بيع الكيلي بجنسه مجازفة فلا يجوز .
قال : ( ولو باع عينا على أن يسلمها إلى رأس الشهر فهو فاسد ) لأن تأجيل الأعيان باطل إذ لا فائدة فيه ، لأن التأجيل شرع في الأثمان ترفها عليه ليتمكن من تحصيله وأنه معدوم في الأعيان فكان شرطا فاسدا .
قال : ( وبيع جارية إلا حملها فاسد ) لأن الحمل بمنزلة طرف الحيوان لاتصاله به خلقة ، ألا ترى أنه يدخل في البيع من غير ذكر فلا يجوز استثناؤه كسائر الأطراف .
( ولو باعه جارية على أن يستولدها المشتري أو يعتقها أو يستخدمها البائع أو يقرضه المشتري دراهم أو ثوبا على أنه يخيطه البائع فهو فاسد ) لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع وشرط .
والجملة في ذلك أن البيع بالشرط ثلاثة أنواع : نوع : البيع والشرط جائزان ، وهو كل شرط يقتضيه العقد ويلائمه كما إذا اشترى جارية على أن يستخدمها ، أو طعاما على أن يأكله أو دابة على أن يركبها; ولو اشترى أمة على أن يطأها فهو فاسد لأن فيه نفعا للبائع لأنه يمتنع به الرد بالعيب ، وقالا : لا يفسد لأنه شرط يقتضيه العقد ، وجوابه ما قلنا .
ونوع كلاهما فاسدان ، وهو كل شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ، وفيه منفعة لأحد المتعاقدين ، وهو ما مر من الشروط في هذه المسائل ونحوها ، أو للمعقود عليه إذا كان من أهل الاستحقاق كعتق العبد ، فلو أعتقه انقلب جائزا ، فيجب الثمن عند أبي حنيفة لأنه ينتهي به ، والشيء يتأكد بانتهائه . وعندهما تجب القيمة ، وهو فاسد على حاله لأن به تقرر الشرط الفاسد .
[ ص: 270 ] ونوع : البيع جائز والشرط باطل ، وهو كل شرط لا يقتضيه العقد ، وفيه مضرة لأحدهما ، أو ليس فيه منفعة ولا مضرة لأحد ، أو فيه منفعة لغير المتعاقدين والمبيع كشرط أن لا يبيع المبيع ولا يهبه ، ولا يلبس الثوب ، ولا يركب الدابة ، ولا يأكل الطعام ، ولا يطأ الجارية ، أو على أن يقرض أجنبيا دراهم ، ونحو ذلك ، فإنه يجوز البيع ويبطل الشرط لأنه لا يستحقه أحد فيلغو بخلوه عن الفائدة ، ويبتنى على هذه الأصول مسائل كثيرة تعرف بالتأمل إن شاء الله تعالى .
قال : ( ولا يجوز بيع النحل إلا مع الكوارات ) وقال محمد : يجوز إذا كان مجموعا لأنه حيوان منتفع به مقدور التسليم فيجوز كغيره من الحيوانات ، ولهما أنه لا ينتفع بعينه ولا بجزء من أجزائه فلا يجوز كالزنابير ، ولا اعتبار بما يتولد منه من العسل لأنه معدوم; أما إذا باعها مع الكوارات وفيها عسل يجوز تبعا ، هكذا علله الكرخي في جامعه ، ثم أنكر ذلك وقال : إنما يدخل في البيع بطريق التبع ما هو من حقوق المبيع وأتباعه ، والنحل ليس من حقوق العسل وأتباعه . وجوابه أن يقال : إن الكوارات لما لم يكن لها فائدة بدون النحل جعل النحل من جملة حقوقها تجوزا ، ألا ترى أنه لا يجوز بيع الشرب مقصودا . ويجوز تبعا للأرض لما أنه لا انتفاع بالأرض بدون الشرب ، وأمثاله كثيرة .
قال : ( ولا دود القز إلا مع القز ) وقال محمد : يجوز ، والعلة فيه ما مر من الطرفين في النحل ، وقالا : يجوز بيع بيضه ، والسلم فيه كيلا في حينه ؛ لأنه بزر يتولد منه ما ينتفع به وصار كبزر البطيخ . وقال أبو حنيفة : لا يجوز بيعه لأنه لا ينتفع بعينه ، وكان محمد يضمن من قتل دود القز بناء على جواز بيعه ، ولا يضمنه أبو حنيفة بناء على عدم جوازه .
قال : ( والبيع إلى النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إذا جهلا ذلك فاسد ) لأن الجهالة مفضية إلى المنازعة ، وإن علما ذاك جاز كالأهلة ، ولو اشترى إلى فطر النصارى وقد [ ص: 271 ] دخلوا في الصوم جاز لأنه معلوم ، وقبل دخولهم لا يجوز لأنه مجهول .
قال : ( والبيع إلى الحصاد والقطاف والدياس وقدوم الحاج فاسد ) للجهالة لأنها تتقدم وتتأخر .
( وإن أسقطا الأجل قبله جاز ) البيع خلافا لزفر ، وقد مر في خيار الشرط . وروى الكرخي عن أصحابنا أن سائر البياعات الفاسدة تنقلب جائزة بحذف المفسد .
قال : ( ومن جمع بين عبد ومدبر أو عبد الغير جاز في عبده بحصته ) والمكاتب وأم الولد كالمدبر لأنها أموال ، ألا ترى أن الغير لو أجاز البيع في عبده جاز ، وكذا لو قضى القاضي بجواز البيع في المدبر وأم الولد ، وكذا لو رضي المكاتب فصار كما إذا باع عبدين فهلك أحدهما قبل القبض فإنه يجوز في الباقي بحصته كذا هذا .
قال : ( ويكره البيع عند أذان الجمعة ) لقوله تعالى : ( وذروا البيع ) .
( وكذا بيع الحاضر للبادي ) لقوله - عليه الصلاة والسلام - : " لا يبيع حاضر لباد " وهو أن يجلب البادي السلعة فيأخذها الحاضر ليبيعها بعد وقت بأغلى من السعر الموجود وقت الجلب ، وكراهته لما فيه من الضرر بأهل البلد حتى لو لم يضر لا بأس به لما فيه من نفع البادي من غير تضرر غيره .
( وكذا السوم على سوم أخيه ) قال - عليه الصلاة والسلام - : " لا يستام الرجل على سوم أخيه " وهو أن يرضى المتعاقدان بالبيع ويستقر الثمن بينهما ، ولم يبق إلا العقد فيزيد عليه ويبطل بيعه; أما لو زاد عليه قبل التراضي يجوز ، وهو المعتاد بين الناس في جميع البلاد والأمصار ، وقد صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع حلسا في بيع من يزيد .
[ ص: 272 ] ( وكذا النجش وتلقي الجلب مكروه ) والنجش : أن يزيد في السلعة ولا يريد شراءها ليرغب غيره فيها ، وتلقي الجلب : أن يتلقاهم وهم غير عالمين بالسعر ، أو يلبس عليهم السعر ليشتريه ويبيعه في المصر ، فإن لم يلبس عليهم أو كان ذلك لا يضر أهل المصر لا بأس به ، وقد نهى - عليه الصلاة والسلام - عن تلقي الجلب . وقال - عليه الصلاة والسلام - : " لا تناجشوا " .
( ويجوز البيع ) في هذه المسائل كلها ، لأن النهي ليس في معنى العقد وشرائطه بل لمعنى خارج فيجوز .
قال : ( ومن ملك صغيرين أو صغيرا وكبيرا أحدهما ذو رحم محرم من الآخر كره له أن يفرق بينهما ) قال - عليه الصلاة والسلام - : " من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته في الجنة " وقال - عليه الصلاة والسلام - : " لا تجمعوا عليهم السبي والتفريق حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية " ولأن الكبير يشفق على الصغير ويربيه ، والصغيران يتآلفان فيتضرران بالتفريق " ووهب - عليه الصلاة والسلام - لعلي أخوين صغيرين ثم سأله عنهما ، فقال : بعت أحدهما ، فقال - عليه الصلاة والسلام - : " بعهما أو ردهما " وفي رواية : " اذهب فاسترده " .
( ولا يكره في الكبيرين ) لقوله - عليه الصلاة والسلام - : " حتى يبلغ الغلام أو تحيض الجارية " والنبي - عليه الصلاة والسلام - ، فرق بين مارية وسيرين وكانتا أختين كبيرتين ، فاستولد [ ص: 273 ] مارية ووهب سيرين . فإن لم يكن بينهما محرمية يجوز كابن العم ، لأن النص ورد على خلاف القياس فيقتصر عليه وكذا إذا كانت المحرمية لغير نسب كالمصاهرة والرضاع ، وكذا بين الزوجين لما ذكرنا ، فإن باع الصغير وفرق بينهما جاز خلافا لأبي يوسف في قرابة الولاد ولزفر في الإخوة ، وهو رواية عن أبي يوسف أيضا .
ووجه ما تقدم من حديث علي أمره - عليه الصلاة والسلام - بالرد ، وهو دليل عدم الجواز . وروي " أنه - عليه الصلاة والسلام - رأى في السبايا امرأة والهة فسأل عنها ، فقيل : بيع ولدها ، فأمرهم بالرد " وذلك يدل على عدم الجواز ، وكذلك تعليقه الوعيد بالتفريق في الحديث الأول يدل على حرمة التفريق . ولنا أنه باع ملكه بيعا جامعا شرائط الصحة فيجوز ، والنهي لمعنى خارج عن العقد ، وهو ما يلحق الصبي من الضرر فلا يفسده كالبيع عند النداء فأوجب الكراهة والإثم ، وله أن يدفعه في الدين والجناية ، ويرده بالعيب بعد القبض ، لأن التفريق مكروه وإيفاء الحقوق واجب ، ولا يكره عتق أحدهما ولا كتابته ، لأن نفعه في ذلك أكثر من تضرره بالتفريق فكان أولى .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
