[ ص: 283 ] فرع

قال الأبهري : قال مالك : إذا اكتريا أرضا للزرع فأراد أحدهما كراء نصيبه : فالآخر أحق به لنفي الضرر ، لا لأنه شفعة ; فإن الزرع لو كان بينهما فباع أحدهما لم يشفع الآخر ، وكذلك لو وهبت لهما ثمرة شجرة عشرين سنة حبسا عليهما فأراد أحدهما بيع نصيبه بعد الطيب ، فالآخر أولى ، ولو أجر أحدهما نصيبه من الدار لم يكن للآخر شفعة لاختصاصهما بالأصول دون المنافع ، وإنما وجبت فيما تقدم لأن الزرع يطول أمره والثمرة تتأخر مع المشتري . قال صاحب المقدمات : فيما هو متشبث بالأصول كالثمرة والزرع والكراء ورقيق الحائط إذا بيعوا معه ، والرحا إذا بيعت مع الأصل ، والماء والنقض إذا بيع دون الأصل ، فأوجبها مرة ، ومرة جعل هذه كالعروض .

نظائر ، قال أبو عمران : أن الدور والأرضين تخالف الأموال في إحدى عشرة مسألة : الشفعة ، ولا يحكم على الغائب فيها ، ولا يحلف مستحقها ، وتؤخر إذا بيع مال المفلس الشهر والشهرين ، وخيارها في البيع أكثر نحو الشهرين ، وإذا بيعت يستثنى منها سكنى السنتين ، واليومان في الحيوان ، ولا ترد بالعيب اليسير ، وترد غلتها من الغاصب ، ولا تقسم في الغنائم ، ولا يبيعهما الوصي ويبيع غيرها ، ويجوز النقد في غائبها البعيد والتأجيل في خصومتها .

فرع

في الكتاب : إذا بنى قوم في دار حبسا عليهم ، ثم مات أحدهم فباع بعض ورثته نصيبه من البناء ، شفع إخوته . قال صاحب النكت : معناه أن الميت الثاني أوصى بأن يملك ما بنى وأنه لم يرد الحبس ، ولو لم يوص بذلك امتنع بيع الورثة له كما قاله في كتاب ( الحبس ) فلا يتناقض قوله ، ويحتمل أن يكون الحبس عليهم [ ص: 284 ] للسكن خاصة كالتعمير ، لا حبس ، وقيل : معناه : بنى شيئا منفردا بنفسه ، ومن بنى كذلك فهو على ملكه حتى يصرح بالحبس ، والذي في كتاب الحبس معناه : بني مختلطا بالحبس .

فرع

في الكتاب : بنى في عرصتك بإذنك ، ثم أراد الخروج فلك إعطاء قيمة النقض مقلوعا كاستحقاق القلع شرعا أو يأمره بالقلع ; فإن كانا اثنين فباع أحدهما حصته فلك أخذها بالأقل من الثمن أو القيمة ; فإن أبيت فللشريك الشفعة نفيا لضرر القسم . في التنبيهات : إن بيع مبنيا مع الأصل ففيه الشفعة اتفاقا ، وفي بيع حصته من النقض خلاف كان الأصل لهما أو لغيرهما قائما في البنيان أو نقضا ، وهما شريكان في الأصل ، وقيل : يأخذ صاحب العرصة بالثمن فقط ، وقيل : يأخذه مقلوعا بالقيمة فقط ، وقيل : يأخذه من المبتاع ، وقيل : من البائع بالأقل من قيمته مقلوعا أو الثمن ، ويفسخ البيع فيه بينه وبين المبتاع ، قال التونسي : أجاز البيع مع أن المشتري يأخذ تارة النقض وتارة قيمته ، ولهذا منع أشهب البيع كبيع بقية العبد المعتق بعضه ، والمعتق موسر قبل التقويم ; لأن المشتري لا يدري أيحصل له نصف العبد أو قيمة ؟ وقد يفرق بينهما بأن العبد لا بد من تقويمه مع يسر المعتق والنقض قد لا يرضى رب العرصة بأخذه فهو كبيع الشقص الذي له شفيع ; فإنه متردد بين المبيع وثمنه ، قال : وكيف جعل له الأخذ مع عدم شركته في النقض مع أنه قد قالوا : لو باع نقض دار على أن يقلعه فاستحقت العرصة فأراد المستحق أخذ النقض يأخذه من المشتري بالقيمة منقوضا لا بالثمن ، لأنه لا شركة في النقض ، فالأشبه أن لا يأخذ بالثمن ، ولعل المسامحة في هذا بسبب أن ثم من يأخذ بالشفعة وهو الشريك في النقض ، وهذا مقدم عليه فحل محله ، ولهذه العلة لو لم يكن معه شريك لم يشفع صاحب الأرض ، قال اللخمي : تارة يكون النقض لرجل والأرض لآخر ، وتارة تكون دار لرجل فيبيع نقضها دون أرضها ، فاختلف في بيع النقض في [ ص: 285 ] الصورتين ، ويشبه ذلك بيع شقص فيه شفعة ، وشقص عند معتق بعضه ، والمعتق موسر ، وقال ( ش ) و ( ح ) : لا شفعة في البناء والغرس إذا بيع وحده ، لأنهما يصيران من باب المنقولات كالعروض ، والفرق : أن هذه تبع لما فيه الشفعة فأعطيت حكم متبوعاتها بخلاف العروض .