فرع

في الكتاب : إذا باع نصيبه من ثمر الشجر المزهي قبل قسم الأصل بينهم في مساقاة أو حبس : استحسن مالك فيه الشفعة ما لم ييبس قبل قيام الشفيع ، أو يباع يابسا فلا شفعة ، وكذلك الزرع ، قال مالك : ولم يقله أحد قبلي استحسانا وقياسا على العرايا التي جوزت من أجل الرفق وقطع واطئة الرجل ، فالشفعة في الثمار كذلك ، قال ابن القصار : هذه إحدى الروايتين عن مالك ، وقاله ( ح ) خلافا لـ ( ش ) ، لنا : قوله - عليه السلام - ( nindex.php?page=hadith&LINKID=10349540الشفعة في كل شرك ) ، وهو عام ، وقوله - عليه السلام - : ( nindex.php?page=hadith&LINKID=10349541الشريك شفيع ) وهو عام ، ولأن الشفعة في أصولها فتكون فيها كأغصانها وورقها . احتج بأن الثمرة لا تدخل في البيع إلا بشرط فهي مباينة لها فلا يشفع فيها كالطعام الموضوع في الدار ، ولأنها لا تراد للبقاء والتأبيد ، والشفعة إنما هي فيما هو كذلك .

والجواب عن الأول : الفرق لاتصالها بما فيه الشفعة .

[ ص: 288 ] والجواب عن الثاني : أنها تبقى لأنها تؤخذ شيئا فشيئا فيطول الضرر ، قال صاحب المقدمات : ولا فرق في وجوب الشفعة فيها عند ابن القاسم ، بيعت دون الأصل بعد زهوها أو معها ، بعد الزهو أو قبله ، بعد الإبار ، أما قبل الإبار فلا شفعة ، إذ لا حصة لها من الثمن ، وإنما يأخذها على رأي ابن القاسم ما لم تجذ أو تيبس إذا بيعت قبل الإبار من جهة الاستحقاق لا بالشفعة ، قال صاحب النوادر : قال ابن القاسم : فإن أجيحت رجع على من استشفع عنه ، قال عيسى : ويرجع المشتري على بائعه ، وعن مالك : في ثمرة العنب الشفعة ، قال ابن القاسم : والمقاثي عندي كالأصول فيها الشفعة ، لأنها ثمرة بخلاف البقول ، قال أشهب : الشفعة في الثمرة كان الأصل لهما أم لا ، ولهما الثمرة فقط ، وكذلك لو كان الأصل لواحد فباع الثمرة أو نصفها من رجلين فالشفعة بينهما دون رب الأرض ، وقال : لو لم يقسما شيئا فباع نصيبه من الأصل دون الثمرة ، أو العين ، ثم باع نصيبه من الثمرة أو العين ، فلا شفعة ، كان الشفيع أخذ الأصل بالشفعة أم لا ، وقال ابن القاسم : يشفع في الثمرة دون العين والبئر ولا لمشتري حصته إن لم تؤخذ منه الأرض بالشفعة ، قال مالك : إذا أجره بثمرة نخلتين على إبار حائطه فباع الأجير ثمرتها فلا شفعة وهي إجارة فاسدة ، وله أجر مثله .