العاشر . في الكتاب : الحالف بعتقه : ليضربنه ضربا يباح له البر ، وإلا عتق عليه مكانه ، لأن الامتناع الشرعي كالمنع الحسي ، وليضربنه مائة سوط ، لا يبيعه حتى ينظر : أيبيعه أم لا ؟ وفي ألف سوط يعجل عتقه ويمنع في الضرب المباح حتى يفعل ، لأنه على حنث . وإن باع نقض البيع ، وإن لم يضربه حتى مات عتق من ثلثه ، لأن تأخير البر إلى الموت على إرادته العتق بعد الموت ، والعتق بعد الموت من الثلث ، ولأن عتق المريض في الثلث ، وهو قبل الموت ، فأولى هذا ، ولشبهه بالتدبير ، قال ابن دينار : ينقض البيع ، ويضيق عليه ، ولا تنقض صفقة مسلم إلا لعتق ناجز ، وإن حلف بعتقها : ليفعلن إلى أجل ، ليفعلنه إلى أجل ، منع من البيع دون الوطء ، ويرد البيع وإن رضيت به ، لأن العتق حق لله تعالى ، وعنمالك : يمنع من الوطء كالبيع ، لزلزلة الملك بالحلف ، فإذا انقضى الأجل ولم يقع المحلوف عليه عتقت ، إلا أن يكون عليه دين فهو كالمديان إذا عتق ، وإن مات في الأجل لم يعتق بموته ، لأنه على بر ، قال ابن يونس : يصدق في أنه أراد إكراه الأمة ، وقوله : عتق مكانه ، قال nindex.php?page=showalam&ids=15968سحنون : يقضي الإمام ، قال ابن [ ص: 115 ] القابسي : إنما يمكن في الضرب الجائز إذا كان قد أجرم ، وأما بغير جناية فلا ، لأن أذيته حرام مطلقا إلا بسبب ، وقال أبو عمران : يمكن من يسير الضرب ، قال : وهو ظاهر الكتاب ، قال عبد الملك : ليضربنه مائة سوط ، فقد أساء ويترك ، وأباه ، وأكثر من ذلك مما فيه نقد ، تعجل عتقه ، فإن فعل قبل ذلك لم يعتق ، إلا أن يلحقه أمر فظيع قد أشرف منه على الهلاك ، فتعين عليه ، وقال أصبغ : المائة تعد ، ويعجل عتقه ، قال ابن القاسم : وليضربنه ثلاثمائة سوط ، ففعل فأنهكه ، لا يعتق عليه إلى أن يبلغ منه مثلة شديدة ، مثل ذهاب لحم ، وتآكله حتى يبقى جلد على عظم فيعتقه ، مثل قطع عضو ، وإن حلف على ضرب يجوز ، فضرب بعد أن كاتبه بر ، وعن مالك : لا يبر ، ويمضي على كتابتها ، ويوقف ما يؤدي ، فإن عتقت بالأداء ، ثم فيها بالحنث ، وأخذت ما أدت ، وإن عجزت ضربها إن شاء ، قال ابن الكاتب : كيف يرد ما أخذ والعبد إنما عتق الآن ؟ وخراج العبد لا يرد ، ولأنه يعتق في الثلث إن تأخر البر ، يدل على أنه قبل ذلك رقيق ، ولأن المستحق من يده لا يرد الخراج ، فهذا أولى ، وجوابه أن المكاتب مشروط له أن لا ينتزع ماله ، والمستحق وغيره لم يجز ماله ، فإن مات السيد ولم يؤد الكتابة وبينه محملها عتقت عليه ، ويسقط عنها باقي الكتابة ، وكان ما وقف ردا عليها ، وإن كان عليه دين محيط بماله مضت على الكتابة ، وللغرماء النجوم ، فإن ردت عتقت ، وإن عجزت فهي وما أخذ منهما في الدين ، قال عبد الملك : وإن حلف بحرية أمته ليضربنها مائة سوط فحملت ، لا يضربها وهي حامل ، ويمنعه السلطان ، ويعتقها عليه ، فإن ضربها قبل أن تضع ، بر في [ ص: 116 ] يمينه ، وإن حلف ليضربنها فباعها قبل الضرب ، ثم ضربها ، قال أشهب : بر ، وإن نقصها ضربها غرم النقصان ، وإن حملت من المبتاع لم يبر بضربها ، ويلزمه العتق لفواتها بالحمل ، ويرجع المشتري بالثمن ، ولا يحاسب بقيمة الولد ، قاله مالك ، فإن لم يصدقه المشتري ولا شهدت بينة فهي له أم ولد ، وينتظر البائع بالثمن تصديق المبتاع ، فإن أفلس جعل ثمنها في رقبة يعتقها ، قال ابن القاسم : حملها فوت ، وهي أم ولد للمبتاع ، صدقه في يمينه أوقامت به بينة ولا تعتق ، وهي كالمدبرة تباع فتفوت بالحمل ، وهذا إن لم توقت لفعله أجلا ، وإن لم تحمل فلا يبر بضربها عند المبتاع حتى يرد فيضربها في ملكه بخلاف قضاء الدين ، وهي عند المبتاع ، وكذلك إن ضرب أجلا فقضاه قبل الأجل وهي عند المبتاع لبر ، قاله عبد الملك ، قال أصبغ : إن ضرب لضربها أجلا فباعها قبله فأولدها المشتري عتقت على البائع بغير قيمة ولدها ، فإن لم يضرب أجلا : قال أشهب : كما تقدم ، وقيل : إنها كالمدبرة تحمل من مشتريها فتمضي أم ولد ، فيتحصل من الخلاف أنه إن باعها قبل الضرب : قيل : ينقض البيع ويضربها ، وقيل : ينقض وتعتق عليه ، وإن لم ينقض البيع حتى ضربها عند المبتاع : ففي البر قولان ، وإن كاتبها قبل الضرب : قيل : يبر بضربها في الكتابة ، وقيل : حتى يضربها بعد العجز . وإن أحبلها قيل : يبر بضربها حاملا ، وعلى قول أشهب : لا يبر في الكتابة ، ويعجل عليه عتقها ، وقد أحبلها المبتاع ، لأنه يضربها ويعتق إن صدق المبتاع في يمينه ، أو قامت بينته ، ورد إلى هذا ثمنه ، وقيل : بل ذلك فوت وتكون لهذا أم ولد . قال اللخمي : إنما جاز الضرب اليسير لأن العبد لا يخلو من التقصير ، وإن جنى أجاز له الضرب بقدر جنايته وزيادة يسيرة ، ويمنع من الزيادة الكثيرة ، وإن لم يجن [ ص: 117 ] ويمينه يفور ملكه لم يمكن من ضربه وإن قل ، وإن مكن من اليسير ، وإن ضرب أجلا وقال بعده : ضربته ، صدق السيد مع يمينه ، لأن الأصل : بقاء ملكه ، قاله مالك ، وليس عليه إحضار شهود في هذا ، وكذلك إن حلف الزوج ليضربن المرأة فإن مات السيد قبل أن يذكر أنه ضربها ، لأن الأصل : عدم الضرب . وترث المرأة زوجها ، قال محمد : لا يعجبني قوله : من الثلث ، لأنه ضرب أجلا ، فإن مات قبله لم يكن عليه شيء ، أو عتق من رأس المال ، إلى أن يمرض قبل انقضائه .