الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- الذخيرة
- كتاب الجنايات
- الجناية الثالثة الزنا
- النظر الأول في السبب
صفحة
58
نظائر :
قال أبو عمران : تقبل الشهادة إلا في الزنا والسرقة .
تفريع :
في الكتاب : إذا شهدوا على شهادة غيرهم فلا بد من شهادة اثنين على كل شاهد ، وإلا كانوا قذفة يحدون . وفي المقدمات : إذا شهد أقل من أربعة على شهادة أربعة ، ففي الكتاب : يحدون للقذف ، وقيل : لا إلا أن يقولوا : هو زان ، أشهد فلانا وفلانا بذلك ، بخلاف أشهدنا فلان وفلان وفلان بذلك ، ( قاله محمد ) ، لأنهم لم يصرحوا بنسبة الزنا إليه ، وعلى الأول يحد الشهود على شهاداتهم إن أنكروا ، وأتى بها واحد منهم ، ولو كانوا أقل من أربعة على الخلاف في سقوط شهادة القاذف لتقدم القذف ، أو بإقامة الحد وهو مذهب [ ص: 58 ] ابن القاسم ، وعلى قول محمد تحد الأصول بشهادة الفروع إن كانوا أقل من أربعة ، وأنكروا الشهادة ، أو واحد منهم ، إلا أن يكون الفرع واحدا فلا يحدون ، ويحد هو ; لانفراده ، وقيل : لا يحد فيتحصل في الفروع إذا كانوا أقل من أربعة أو نقلوا عن أقل من أربعة ( أقوال ) .
ثالثها : لا يحدون إن كانوا أكثر من واحد وإلا حدوا ، وفي المنتقى : قال عبد الملك : يصح أن يكون الشهود هم القائمين بالشهادة ، وقال ابن القاسم : إن تعلقوا به وأتوا السلطان ، لم تجز شهادتهم ، وعنه مثل الأول .
وفي النوادر : لو قال اثنان : أكرهها ، وقال اثنان : طاوعته ، حد الشهود دونه ; لاختلاف الصفة ، ( قاله ابن القاسم ) . ولا حد على الرجل والمرأة ولا أدب ، وكذلك إذا زنت المرأة وعاينها اثنان ، وقال الآخران : لا ندري أهي أم غيرها ؟ ، حدوا دونه ، قال في المدونة : ولا يشترط في الإقرار ، أن يصف بخلاف الشهود إلا أن يستعجل لقوة الإقرار . قال ابن يونس : يجب الحد بالبينة والإقرار ; لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجم به ماعزا بالحمل ، إذا جهل هل هو من زنى أم لا ، ( قاله عمر وعثمان وعلي وابن عباس - رضي الله عنه - ولم يعلم لهم مخالف ) ، وكتم الشهادة مندوب إليه ; لقوله تعالى : ( فإذ لم يأتوا بالشهداء ) ، ولا يأتي القاذف إلا بمن تقدمت رؤيته ، ولم يقدح في شهادته كتمه .
في المقدمات : يعتبر إقرار الأخرس إن فهم عنه ، وقاله ( ش ) ، وقال ( ح ) : لا يحد بالإشارة ; لتعذر التفرقة بها بين الحلال والزنا ، وهو ممنوع ، بل يمكن ذلك . قال اللخمي : يكفي من الإقرار مرة واحدة إذا صرح ولم يرجع ، ( قاله مالك ) ، فإن لم يأت بعذر ، ولا رجع ، بل جرى الإقرار جملة ، فقال مالك مرة : يقبل رجوعه ومنع مرة ، فإن جحد الإقرار أصلا جعله مالك كالرجوع ، قال : وليس [ ص: 59 ] بالبين ; لأنه رجوع عن القول دون الفعل ، ويقبل الرجوع في جميع حقوق الله تعالى من السرقة ، وشرب الخمر ، والحرابة ، إذا أتى بعذر يعرف ، وإن لم يأت به يختلف فيه . فإن اجتمع حق الله تعالى وحق آدمي في الإقرار ، ( كإقراره بسرقة سلعة من فلان ، أو اغتصب فلانة ، أو حارب فلانا وأخذ ماله ) ، ثم رجع ، لزمه حق الآدمي ، وإن أتى في حق الله تعالى بعذر قبل ، وإلا حد . وقيل في السرقة إن لم يعينها قبل رجوعه ، وإلا فلا . وأسقط ابن القاسم عن قاذف الراجع عن الزنا خلافا لأشهب ; لأن الإقرار لا يتعدى المقر ، فيسقط حقه من الحد ، ولو كان الإقرار الأول بغصب امرأة ، لم يسقط الصداق ، ولم يحد بقذفها إن انكرت . ويسقط في السرقة القطع دون الغرم ، ويشترط في الحمل عدم الزوج والسيد ، فإن كانت طارئة صدقت ، والمقيمة إن ادعت الغصب ، وتقدم ذكر ذلك ، وادعته على من يشبه صدقت ، وإلا فلا ، وإن لم تذكر ذلك إلا بعد ظهور الحمل ، حدت ، إلا أن تكون معروفة بالخير ، فتكتم ; رجاء عدم الحمل ، وطلب الستر ، وفعله عمر - رضي الله عنه - في امرأة قالت : كنت نائمة فما أيقظني إلا الرجل ، فسأل قومها فأثنوا عليها خيرا ، فلم يحدها ، وكساها وأوصى بها أهلها ، فإن شهدت البينة برؤيته بين فخذيها ، قالوا : لا تحمل على الوطء ، وإن وجدنا منيا يمكن وصوله لم يحمل الحمل عليه ، وحدت ; لأنها تدعي الإكراه . قال مالك : إذا غصبها ، وبات معها ، وقال : لم أصبها صدق . ولو تزوجها وبات معها وشهدت البينة من الغد بالزنا ، رجمت ، مع أن المسألتين سواء ، وإن كانت تجن فقالت : أصابني ذلك حالة الجنون ، صدقت ، وتحد الأمة بالحمل ، وإن كانت ملكا لامرأة أو لصبي ، فإن حملت ، وظهر فأنكره ولم تدع أنه منه ، أو ادعت ، حلف ما أصابها ولقد استبرأتها ، ولا تحد ; لأن دعواها شبهة ، وله معاقبتها ; لأنه أمين على عقوبتها [ ص: 60 ] لإصلاح ماله ، ويحدها على القول بأن له إقامة الحد عليها بعلمه ، وليس ذلك للإمام إذا ادعت على السيد ; لأن السيد قاطع دون الإمام ، فإن كان مع امرأة ولد قالت لم ألده ، وشهد شاهدان على إقرارها بولادتها ، لا تحد ، كما لو شهدوا عليها بالزنا ، فجحدت ، فلا بد من أربعة ، ( خالفنا الأئمة في الحمل ) .
لنا : ما في الموطأ . قال عمر - رضي الله عنه - : الرجم في كتاب الله تعالى حق على من زنى إذا قامت عليه البينة ، أو إذا كان الحبل ، ( الاعتراف ) ، وهو قول منتشر في الصحابة من غير مخالف ، فكان إجماعا ، وفعله عمر بجارية ، وعثمان بجارية ولدت لستة أشهر ، فأمر بها أن ترجم ، فقال علي - رضي الله عنه - : ليس ذلك علينا ، قال الله تعالى : ( وحمله وفصاله ثلاثون شهرا ) ، وقال تعالى : ( والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين ) ، فأمر بها أن ترد ، وهو قولهم - رضي الله عنهم - . احتجوا بقوله - عليه السلام - ( واغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها ) ، وهذه لم تعترف ، فلا ترجم ، وبأن عمر - رضي الله عنه - أتي بامرأة - تبكي - حبلى ، فقال : مالك ، فقالت : رجل ركبني ، وأثنى قومها خيرا ، فقال : لو قتلت هذه لخشيت أن أدخل النار ، وعنه : أنه سأل أخرى ، فقال : لعلك استكرهت ، فقالت : نعم وأنا نائمة ، فتركها ، ولقوله - عليه السلام - : ( ادرأوا الحدود بالشبهات ) ، ولأن الغالب عدم الزنا ، فيحمل على لغالب .
[ ص: 61 ] والجواب عن الأول : أن المفهوم معارض بظاهر الحال .
وعن الثاني : منع الصحة .
وعن الثالث : أنه حجة لنا في أن ظاهر الحال يقضي بطلب الدفع له ، ولعلها كانت مستغيثة .
وعن الرابع : أنا نمنع أن هاهنا شبهة ، بل ظاهر الحال يقتضي الزنا .
وعن الخامس : أن البينة لو شهدت بالوطء وهما يدعيان الزوجية ، حدا ، ولم ينفعها ذلك . مع أنه الغالب ، ووافقنا الأئمة على أن الرجوع عن الإقرار يسقط الحد عنه إن رجع إلى غير شبهة ، ( روايتان ) ; لأن ماعزا طلب وهو يرجم الرجوع للنبي - عليه السلام - فلم يمكن ، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - : ( هلا تركتموه يتوب ، فيتوب الله عليه ) ، ولا معنى لذلك إلا قبول رجوعه ، ووافقنا ( ش ) على أن الإقرار يكفي منه مرة ، وقال ( ح ) وأحمد : لا بد من أربع ، واشترط ( ح ) أن يغيب عن المجلس في كل مرة .
لنا : قوله - عليه السلام - : ( فإن اعترفت فارجمها ) ، ولم يقل : أربعا ، بل اكتفي بأصل الاعتراف ، ورجم الجهنية ، وإنما اعترفت مرة ، وقول عمر المتقدم ، ولم يشترط التكرار ، وكسائر الحقوق ، احتجوا بما في الصحيحين : ( أن رجلا من الأسلميين أتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو في المسجد فقال : يا رسول الله ، إني زنيت ، فأعرض عنه ، فتنحى تلقاء وجه ، فقال : يا رسول الله إني زنيت ، فأعرض عنه ، حتى فعل ذلك أربع مرات ، فدعا به - عليه السلام - فقال : أبك جنون ؟ قال : لا ، قال فهل أحصنت ؟ فقال : نعم فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - : ارجموه ، لو وجب بمرة لم [ ص: 62 ] يعرض عنه لتعين الحد . وفي أبي داود قال له - عليه السلام - : ( إنك قد زنيت ، أربع مرات ، قال : نعم قال : وبمن ؟ قال : بفلانة ) وهذا التعليل دليل على أنها المعتبرة وروي أن الصديق - رضي الله عنه - قال له : إن اعترفت الرابعة رجمك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ، فلولا أنه حكم معلوم ، لم يخبر عليه الصديق - رضي الله عنه - .
والجواب عن الأول : أنه أعرض عنه لتوهم أنه مجنون ، ولذلك سأله عن الجنون ، وكانت قرائن أحواله تقتضي ذلك جمعا بين الأحاديث ، وقوله في التعليل . معناه : أن وصولها إلى هذه الغاية أضعفت الريبة ، وهو معنى قول الصديق - رضي الله عنه - لأنه رآه قد قارب أمره الجلاء .
وعن الثاني : أنه لو لحق بالشهادة ، لاشترط العدالة والحرية وغير ذلك ، وهو باطل إجماعا .
وعن الثالث : أن الملاعن يسقط عن نفسه حدا ، ويوجبه على غيره ، فاحتاج إلى قوة السبب .
التاسع : في الكتاب : إذا قالت بعد الشهادة : أنا بكر ، أو رتقاء ، ونظرها النساء فصدقنها ، حدت ; لأن زوج البكر إذا أقر بالوطء بعد إرخاء الستر ، وادعته ، وشهد النساء بالبكارة ، صدقت . ولا يكشف الحرائر عن مثل هذا . قال ابن يونس : لأن شهادة النساء لا تدفع الحد ، وتؤخر خوف هلاك الحمل . قال اللخمي : أرى أن لا تحد ; لأن شهادة النساء شبهة ، ولأن شهادتهن توقف شهادة الرجال ، [ ص: 63 ] فقد قال ابن القاسم : إن شهادة رجل وامرأتين تعدل شهادة رجلين في الأموال ، وينبغي أن ينظرها من النساء جماعة ، يحصل بقولهن العلم ، فلو قالت : أنا انكشف لأربع رجال ، لأجيبت ; لأنها ضرورة لدفع القتل ، فهو أولى من الطبيب والشهادة .
العاشر : في الكتاب : إذا ثبت زناها بعد أربعة أشهر ، والزوج غائب ، منذ أربعة ، ورجمت بعد الوضع ، فقدم الزوج وادعى الاستبراء ، وكانت قالت قبل الرجم : ليس الولد منه ، وقد استبرأني ، أينفى بغير لعان ؟ كما لو ظهر بالمرأة حمل قبل البناء ، فصدقته على نفيه ، وعلى عدم الوطء ، ولو لم تصدقه قبل الرجم فلا بد من اللعان .
الحادي عشر : في كتاب القذف : لا يحد الشريك في الأمة ، ويؤدب إن لم يعذر بجهل ، ولشريكه التقويم عليه ، ولا صداق لها ، ولا ما نقصها ; لأن القيمة وجبت له ; فتركها ، وتمسك بنصيبه ناقصا ، وإن حملت وهو ما قومت عليه يوم الحمل ، ولا شيء عليه من قيمة ولده ، وتكون أم ولد ، أو معسرا خير شريكه ، فإن تماسك اتبعه بنصف قيمة الولد ، وتبعه بنصف قيمتها يوم حملت ، وتباع في نصيب شريكه إن احتيج إليه ، ويتبعه بنصف قيمة الولد . وإن نقص من نصف قيمتها يوم الحمل ، اتبعه بالنقصان مع نصف قيمة الولد ، فإن ماتت قبل الحكم فنصف قيمتها مع نصف قيمة الولد . قال ابن يونس : يعاقب الواطئ مائة ( قاله أبو الزناد ) . ولا يرد على ابن القاسم إذا أفسد الثوب فسادا كثيرا ، أنه مخير في التمسك ، ويغرمه النقص ، أو يضمنه القيمة ; لأن له فيه خلافا . وجوابه في الأمة على القول الآخر ، وفي يوم التقويم ثلاثة أقوال : يوم الحمل ، يوم الوطء ، يوم الحكم ، بناء على التفويت أو سببه . ولأنها مسألة ، خلاف ، والفرق بينها وبين المعتق يقوم عليه يوم الحكم مع أن الحمل يؤدي للعتق : أن الواطئ متعد ، فاعتبر يوم العدوان . قال سحنون : لا شيء له في الإعسار في قيمة الولد إذا اختار قيمتها ; لأن الولد متأخر عن القيمة تقديرا ، فلا يستحق [ ص: 64 ] الشريك فيه شيئا . قال ابن القاسم : يعتق عليه النصف الذي بقي له بيده ; لعدم انتفاعه به ، والنصف الآخر رقيقا لمن اشتراه ، وقيل : لا يعتق ; فلعله يملك باقيها فيحل له وطؤها ، ( وقاله ابن القاسم ، ومالك ، ومحمد ) . فإن أعتق أحد الشريكين حصته مليا فوطئها الآخر قبل التقويم ، لم يحد ; لأن حصته في ضمانه ، ولا صداق عليه إن طاوعته ، ولا ما نقصها . وإن أكرهها فنصف نقصها بلا صداق ، ( قاله مالك ) . فإن أعتق جميعها : قال ابن القاسم : ليس لشريكه عتق حصته لتقدم عتق غيره ، وقال بقية الرواة : له ذلك ; لأنه ملكه ، فإن وطئها الآخر بعد علمه ، حد إن لم يعذر بجهل ، ( قاله ابن القاسم ) : لأنه وطئ حرة ، وقال ابن القاسم : لا يحد ، ويلزم ابن القاسم أن عليه القيمة يوم العتق ، ويلزم تركته ، ولم يقله ، فإن كان المعتق لجميعها معسرا ، لم يحده ابن القاسم ، فإن كان مليا ولم يطالب حتى أعدم ، وقد علم الآخر به فتركه مع القدرة على القيام ، ومضى العتق ، واتبع بها دينا . وإن كان غائبا ولم يعلم بالعتق ، فهو على حقه ، ( قاله ابن القاسم ) : وهو خلاف أصله في هذه المسألة ، بل يلزمه عدم الفرق بين الحضور والغيبة ; لأنها عتقت كلها لما كان مليا .
الثاني عشر : قال ابن يونس : إن طلق قبل البناء والوطء ، وقال : ظننت أن لا تبين إلا بالثلاث ، فلا يحد ، ولها صداق واحد إذا عذر بالجهالة ، وكذلك المطلق ثلاثة ، ويطأ في العدة ولا صداق ، أو أم ولده بعد العتق إن عذر بالجهالة إذا قال : ظننت الحل ، ولا حد ، أو وطئ أم ولده بعد الردة ، وهو يعلم أنها حرام لشبهة الملك ، أو وطئ مجوسية بالملك ، عالما بالتحريم بخلاف لو تزوجها عالما بالتحريم لعدم الشبهة ، إلا أن يعذر بجهالة . قال محمد : إن وطئ من ذوات محارمه من لا تعتق عليه كالخالة ، لا يحد ، أو تعتق عليه حد كالبنت ، ولا يلحق به الولد ، لضعف الشبهة بعتقهن بالشراء ، إلا أن يعذر بجهالة ، فلا يحد ، ويلحق به الولد ، ولا يحد الأب بوطء أمة ابنه ; [ ص: 65 ] لقوله - عليه السلام - : ( أنت ومالك لأبيك ) ، ويغرم قيمتها حملت أم لا ; لأنه حرم وطؤها على الابن . فإن أعسر بيعت عليه بعد الاستبراء إن لم تحمل . فإن نقص ثمنها عن القيمة ، اتبع بالتمام ، وإن فضل فللأب ، وكذلك لجد لأب أو لأم . قاله ابن القاسم ، وخالفه أشهب فحدها ، لنقص رتبتها عن الأب في النفقة وغيرها ، ومن أحلت له جارية ردت ، إلا أن يطأها فلا حد للشبهة ، كان جاهلا أو عالما ، وتلزمه قيمتها حملت أم لا ، ولا يتمسك بها ربها بعد الوطء وإن لم تحمل . بخلاف الشريك ; لأن الشريك متعد ، فإن تماسك صح ما يخشى من عارية الزوج ، ولا يؤمن أن يحلها ثانية ، فإن كان عديما وقد حملت ، فالقيمة في ذمته ، وإن لم تحمل بيعت عليه ، وله الفضل وعليه النقص ، ( قاله ابن القاسم ) . قال الأبهري : وهذا كله إذا جهل التحريم وإلا حد ، ولا يلحق به الولد ; لعدم الملك والنكاح وجهله التحريم ، وهو خلاف المدونة .
الثالث عشر : قال الطرطوشي : يرجم اللائط الفاعل والمفعول ، أحصنا أم لا ، عبدين أو كافرين ، وقال أشهب : يحد العبد خمسين ، ويؤدب الكافر ، وإن وطئ أجنبية في المحل المكروه . ففي المدونة : هو زنى يرجم المحصن ، ويجلد غيره ، ويغرب الرجل . وقال القاضي أبو محمد : حكم ذلك حكم اللواط . وقال كثير من العلماء : الشهادة على اللواط كالزنا ، أربعة ، وقال ( ش ) وأحمد في الجديد : اللواط كالزنا ، يرجم المحصن ويجلد غيره . وقال ( ح ) : إنما فيه التعزير إلا أن يتكرر فيقتل . لنا : قوله - صلى الله عليه وسلم - في أبي [ ص: 66 ] داود : ( اقتلوا الفاعل والمفعول به ) ، أحصنا أو لم يحصنا ، واستشار فيه الصديق الصحابة ، فأشاروا بالقتل ، وكان أشدهم علي فأفتى فيه بالحرق ، فكتب الصديق لخالد بالحرق ، ولأن الرجم هو العقوبة الواقعة بقوم لوط . وقال ابن وهب : لا أرى حرقه إلا بعد أن نقتله ، ولأنه نوع من الفساد في الأرض ، وسعي في سد باب النسل ، فيجب به القتل كالحرابة . احتج ( ش ) بأنه إيلاج في فرج آدمي يحرم ، فيكون زنى كالقتل . جوابه : أن هذا أفحش ; لأنه سد باب النسل ، وقد جعل الله تعالى للزنا سبيلا بالنكاح ، ولم يجعل للواط سبيلا ، فكان أقبح . احتج ( ج ) بأنه لا يتعلق به إحصان ولا إحلال ; فلا يوجب الحد كالإيلاج في الفم وغيره . والجواب : لأنه معارض بأنه يتعلق به الغسل والمهر - عندنا - وأما الإحلال والإحصان فمناطهما كمال الوطء ، ولم يوجد . قال ابن يونس : قال ابن القاسم : ولا صداق على الفاعل في طوع ولا إكراه ، ولا يرجم المفعول به إن أكره ، ويرجم الفاعل .
الرابع عشر : قال ابن يونس : المرأة تأتي المرأة . قال ابن القاسم : ذلك لاجتهاد الإمام بحسب شنعة ذلك وخفته ، وعنه : تجلدان خمسين خمسين ونحوهما ، وعليهما الغسل إن أنزلتا . وفي التنبيهات : الدارئة للحد ، ثلاثة في الفاعل ، كاعتقاد الحل كمن وطئ أجنبية يظنها امرأته ، وفي المفعول ، نحو كون الأمة مشتركة ، وفي الطريق كالنكاح المختلف فيه ، كالزواج بلا ولي أو شهود إذا استفاض . ( قاله في الجواهر ) ، قال : واختلف في درء الحد في نكاح المتعة ، والمذهب : الدرء ، وليس كل الخلاف دارئا ، بل الضعيف لا يدرأ ولم يصح ما [ ص: 67 ] روي : ( ادرءوا الحدود بالشبهات ) ، فيعتمد ، على أن صور الشبهات قاصرة عن موطن الإجماع ، فلا يلحق به .
الخامس عشر : في الجواهر : إن استأجرها للزنا ، لم يدرأ عنه عقد الإجارة الحد ، وقاله ( ش ) ، وأسقط الحد عنها : ونقض أصله بما لو استأجرها للطبخ أو الخياطة ونحوه من الأعمال ، يحد ، وفرق بأن النكاح ينعقد بلفظ الإجارة ، وقوله بعد ذلك : لأزني بك ، لغو . كما لو صرحا بلفظ النكاح ، ثم قال : لأزني بك ، فهو فساد لا يثبت مع الحد . لنا : قوله تعالى ( الزانية والزاني ) الآية ، وقوله تعالى : ( ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء ) وهو بعوض ، لقوله تعالى في آخر الآية : ( لتبتغوا عرض الحياة الدنيا ) ، وقد قال ( ح ) : إذا قال له : زنيت بدابة ، لا يكون قاذفا ، أو بثوب . فقاذف ; لأن التقدير : مكنت دابة من نفسك ، وأخذت عوض الزنا ثوبا ، ولأنه وطء مجمع على تحريمه لا ملك فيه ولا شبهة ، والواطئ عالم بتحريمه ، فأشبه صور الإجماع . وقياسا على إجارتها للخدمة ، فإنه إذا حد في الإجارة الصحيحة ، فأولى في الفاسدة ، ولو سقط بها العقد لسقط بالمعاطاة التي ينعقد بها البيع والإجارة على الخلاف ، والخلاف شبهة ، فإن التزموا هذا فالزنا في الغالب لا يقع إلا في معاطاة . احتجوا بحديث مرغوس المتقدم ، والقياس على النكاح الفاسد .
والجواب عن الأول : أن تلك الجارية عذرها عمر - رضي الله عنه - بالجهالة بتحريم الزنا : ومسألتنا ليست كذلك .
[ ص: 68 ] وعن الثاني : أن النكاح الفاسد لا بد أن يختلف في أصل جوازه ، وهذا متفق على تحريمه .
السادس عشر : في الجواهر : إذا باع امرأته من الجوع ، وأقرت له بالرق فوطئها المبتاع ، قال ابن القاسم : لا تحد ، وتعذر بالجوع ، وقال ابن وهب : إن طاوعته وأقرت أنه أصابها طائعة ، حدت .
نظائر
قال : تسع نسوة لا يحد واطئهن : الأمة المشتركة ، والمحللة ال ، وجارية الابن ، وجارية الأب ، وأجداد الآباء والأمهات كالوالد ، والأمة ذات المحرم كالعمة والخالة ، وذات محرم من الرضاعة ، ومن كان عالما بالتحريم عزر ، والجارية تخدم رجلا يطؤها ، والمتزوجة على عمتها أو خالتها ، أو في عدتها ، ويطؤها في عدتها .
نظائر
قال صاحب الخصال : خمس نسوة لا يقام الحد عليهن : المكرهة ، والنائمة ، والمجنونة ، والصبية التي لم تبلغ ، وموطوءة الصبي الذي لم يبلغ : ومتى قال لواحدة منهن : يا زانية ، حد للقذف ، ويحد واطئهن . وعليه الصداق إلا الصبي لا يحد .
قاعدة : كلما سقط الحد لحق النسب ، ومن يحد لا يلحق به النسب . قال عبد الحق : إلا في ست مسائل : يشتريها ، ويقر أنه أولدها عالما بحريتها ، أو ممن تعتق عليه ، أو يتزوجها ، ويقر أنه أولدها عالما بأنها ذات محرم بنسب ، أو رضاع ، أو صهارة ، أو يشتري أحدهما بخيار ، ويقول : أولدت هذه منهما بعد اختيار الأخرى ، وترك هذه ، أو يقول : أولدت المرأة عالما بأن لي أربعا سواها ، أو يقول : اشتريتها والسيد منكر ولا بينة ، فيحد هو والجارية إن قام السيد على إنكاره .
قال أبو عمران : تقبل الشهادة إلا في الزنا والسرقة .
تفريع :
في الكتاب : إذا شهدوا على شهادة غيرهم فلا بد من شهادة اثنين على كل شاهد ، وإلا كانوا قذفة يحدون . وفي المقدمات : إذا شهد أقل من أربعة على شهادة أربعة ، ففي الكتاب : يحدون للقذف ، وقيل : لا إلا أن يقولوا : هو زان ، أشهد فلانا وفلانا بذلك ، بخلاف أشهدنا فلان وفلان وفلان بذلك ، ( قاله محمد ) ، لأنهم لم يصرحوا بنسبة الزنا إليه ، وعلى الأول يحد الشهود على شهاداتهم إن أنكروا ، وأتى بها واحد منهم ، ولو كانوا أقل من أربعة على الخلاف في سقوط شهادة القاذف لتقدم القذف ، أو بإقامة الحد وهو مذهب [ ص: 58 ] ابن القاسم ، وعلى قول محمد تحد الأصول بشهادة الفروع إن كانوا أقل من أربعة ، وأنكروا الشهادة ، أو واحد منهم ، إلا أن يكون الفرع واحدا فلا يحدون ، ويحد هو ; لانفراده ، وقيل : لا يحد فيتحصل في الفروع إذا كانوا أقل من أربعة أو نقلوا عن أقل من أربعة ( أقوال ) .
ثالثها : لا يحدون إن كانوا أكثر من واحد وإلا حدوا ، وفي المنتقى : قال عبد الملك : يصح أن يكون الشهود هم القائمين بالشهادة ، وقال ابن القاسم : إن تعلقوا به وأتوا السلطان ، لم تجز شهادتهم ، وعنه مثل الأول .
وفي النوادر : لو قال اثنان : أكرهها ، وقال اثنان : طاوعته ، حد الشهود دونه ; لاختلاف الصفة ، ( قاله ابن القاسم ) . ولا حد على الرجل والمرأة ولا أدب ، وكذلك إذا زنت المرأة وعاينها اثنان ، وقال الآخران : لا ندري أهي أم غيرها ؟ ، حدوا دونه ، قال في المدونة : ولا يشترط في الإقرار ، أن يصف بخلاف الشهود إلا أن يستعجل لقوة الإقرار . قال ابن يونس : يجب الحد بالبينة والإقرار ; لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجم به ماعزا بالحمل ، إذا جهل هل هو من زنى أم لا ، ( قاله عمر وعثمان وعلي وابن عباس - رضي الله عنه - ولم يعلم لهم مخالف ) ، وكتم الشهادة مندوب إليه ; لقوله تعالى : ( فإذ لم يأتوا بالشهداء ) ، ولا يأتي القاذف إلا بمن تقدمت رؤيته ، ولم يقدح في شهادته كتمه .
في المقدمات : يعتبر إقرار الأخرس إن فهم عنه ، وقاله ( ش ) ، وقال ( ح ) : لا يحد بالإشارة ; لتعذر التفرقة بها بين الحلال والزنا ، وهو ممنوع ، بل يمكن ذلك . قال اللخمي : يكفي من الإقرار مرة واحدة إذا صرح ولم يرجع ، ( قاله مالك ) ، فإن لم يأت بعذر ، ولا رجع ، بل جرى الإقرار جملة ، فقال مالك مرة : يقبل رجوعه ومنع مرة ، فإن جحد الإقرار أصلا جعله مالك كالرجوع ، قال : وليس [ ص: 59 ] بالبين ; لأنه رجوع عن القول دون الفعل ، ويقبل الرجوع في جميع حقوق الله تعالى من السرقة ، وشرب الخمر ، والحرابة ، إذا أتى بعذر يعرف ، وإن لم يأت به يختلف فيه . فإن اجتمع حق الله تعالى وحق آدمي في الإقرار ، ( كإقراره بسرقة سلعة من فلان ، أو اغتصب فلانة ، أو حارب فلانا وأخذ ماله ) ، ثم رجع ، لزمه حق الآدمي ، وإن أتى في حق الله تعالى بعذر قبل ، وإلا حد . وقيل في السرقة إن لم يعينها قبل رجوعه ، وإلا فلا . وأسقط ابن القاسم عن قاذف الراجع عن الزنا خلافا لأشهب ; لأن الإقرار لا يتعدى المقر ، فيسقط حقه من الحد ، ولو كان الإقرار الأول بغصب امرأة ، لم يسقط الصداق ، ولم يحد بقذفها إن انكرت . ويسقط في السرقة القطع دون الغرم ، ويشترط في الحمل عدم الزوج والسيد ، فإن كانت طارئة صدقت ، والمقيمة إن ادعت الغصب ، وتقدم ذكر ذلك ، وادعته على من يشبه صدقت ، وإلا فلا ، وإن لم تذكر ذلك إلا بعد ظهور الحمل ، حدت ، إلا أن تكون معروفة بالخير ، فتكتم ; رجاء عدم الحمل ، وطلب الستر ، وفعله عمر - رضي الله عنه - في امرأة قالت : كنت نائمة فما أيقظني إلا الرجل ، فسأل قومها فأثنوا عليها خيرا ، فلم يحدها ، وكساها وأوصى بها أهلها ، فإن شهدت البينة برؤيته بين فخذيها ، قالوا : لا تحمل على الوطء ، وإن وجدنا منيا يمكن وصوله لم يحمل الحمل عليه ، وحدت ; لأنها تدعي الإكراه . قال مالك : إذا غصبها ، وبات معها ، وقال : لم أصبها صدق . ولو تزوجها وبات معها وشهدت البينة من الغد بالزنا ، رجمت ، مع أن المسألتين سواء ، وإن كانت تجن فقالت : أصابني ذلك حالة الجنون ، صدقت ، وتحد الأمة بالحمل ، وإن كانت ملكا لامرأة أو لصبي ، فإن حملت ، وظهر فأنكره ولم تدع أنه منه ، أو ادعت ، حلف ما أصابها ولقد استبرأتها ، ولا تحد ; لأن دعواها شبهة ، وله معاقبتها ; لأنه أمين على عقوبتها [ ص: 60 ] لإصلاح ماله ، ويحدها على القول بأن له إقامة الحد عليها بعلمه ، وليس ذلك للإمام إذا ادعت على السيد ; لأن السيد قاطع دون الإمام ، فإن كان مع امرأة ولد قالت لم ألده ، وشهد شاهدان على إقرارها بولادتها ، لا تحد ، كما لو شهدوا عليها بالزنا ، فجحدت ، فلا بد من أربعة ، ( خالفنا الأئمة في الحمل ) .
لنا : ما في الموطأ . قال عمر - رضي الله عنه - : الرجم في كتاب الله تعالى حق على من زنى إذا قامت عليه البينة ، أو إذا كان الحبل ، ( الاعتراف ) ، وهو قول منتشر في الصحابة من غير مخالف ، فكان إجماعا ، وفعله عمر بجارية ، وعثمان بجارية ولدت لستة أشهر ، فأمر بها أن ترجم ، فقال علي - رضي الله عنه - : ليس ذلك علينا ، قال الله تعالى : ( وحمله وفصاله ثلاثون شهرا ) ، وقال تعالى : ( والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين ) ، فأمر بها أن ترد ، وهو قولهم - رضي الله عنهم - . احتجوا بقوله - عليه السلام - ( واغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها ) ، وهذه لم تعترف ، فلا ترجم ، وبأن عمر - رضي الله عنه - أتي بامرأة - تبكي - حبلى ، فقال : مالك ، فقالت : رجل ركبني ، وأثنى قومها خيرا ، فقال : لو قتلت هذه لخشيت أن أدخل النار ، وعنه : أنه سأل أخرى ، فقال : لعلك استكرهت ، فقالت : نعم وأنا نائمة ، فتركها ، ولقوله - عليه السلام - : ( ادرأوا الحدود بالشبهات ) ، ولأن الغالب عدم الزنا ، فيحمل على لغالب .
[ ص: 61 ] والجواب عن الأول : أن المفهوم معارض بظاهر الحال .
وعن الثاني : منع الصحة .
وعن الثالث : أنه حجة لنا في أن ظاهر الحال يقضي بطلب الدفع له ، ولعلها كانت مستغيثة .
وعن الرابع : أنا نمنع أن هاهنا شبهة ، بل ظاهر الحال يقتضي الزنا .
وعن الخامس : أن البينة لو شهدت بالوطء وهما يدعيان الزوجية ، حدا ، ولم ينفعها ذلك . مع أنه الغالب ، ووافقنا الأئمة على أن الرجوع عن الإقرار يسقط الحد عنه إن رجع إلى غير شبهة ، ( روايتان ) ; لأن ماعزا طلب وهو يرجم الرجوع للنبي - عليه السلام - فلم يمكن ، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - : ( هلا تركتموه يتوب ، فيتوب الله عليه ) ، ولا معنى لذلك إلا قبول رجوعه ، ووافقنا ( ش ) على أن الإقرار يكفي منه مرة ، وقال ( ح ) وأحمد : لا بد من أربع ، واشترط ( ح ) أن يغيب عن المجلس في كل مرة .
لنا : قوله - عليه السلام - : ( فإن اعترفت فارجمها ) ، ولم يقل : أربعا ، بل اكتفي بأصل الاعتراف ، ورجم الجهنية ، وإنما اعترفت مرة ، وقول عمر المتقدم ، ولم يشترط التكرار ، وكسائر الحقوق ، احتجوا بما في الصحيحين : ( أن رجلا من الأسلميين أتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو في المسجد فقال : يا رسول الله ، إني زنيت ، فأعرض عنه ، فتنحى تلقاء وجه ، فقال : يا رسول الله إني زنيت ، فأعرض عنه ، حتى فعل ذلك أربع مرات ، فدعا به - عليه السلام - فقال : أبك جنون ؟ قال : لا ، قال فهل أحصنت ؟ فقال : نعم فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - : ارجموه ، لو وجب بمرة لم [ ص: 62 ] يعرض عنه لتعين الحد . وفي أبي داود قال له - عليه السلام - : ( إنك قد زنيت ، أربع مرات ، قال : نعم قال : وبمن ؟ قال : بفلانة ) وهذا التعليل دليل على أنها المعتبرة وروي أن الصديق - رضي الله عنه - قال له : إن اعترفت الرابعة رجمك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ، فلولا أنه حكم معلوم ، لم يخبر عليه الصديق - رضي الله عنه - .
والجواب عن الأول : أنه أعرض عنه لتوهم أنه مجنون ، ولذلك سأله عن الجنون ، وكانت قرائن أحواله تقتضي ذلك جمعا بين الأحاديث ، وقوله في التعليل . معناه : أن وصولها إلى هذه الغاية أضعفت الريبة ، وهو معنى قول الصديق - رضي الله عنه - لأنه رآه قد قارب أمره الجلاء .
وعن الثاني : أنه لو لحق بالشهادة ، لاشترط العدالة والحرية وغير ذلك ، وهو باطل إجماعا .
وعن الثالث : أن الملاعن يسقط عن نفسه حدا ، ويوجبه على غيره ، فاحتاج إلى قوة السبب .
التاسع : في الكتاب : إذا قالت بعد الشهادة : أنا بكر ، أو رتقاء ، ونظرها النساء فصدقنها ، حدت ; لأن زوج البكر إذا أقر بالوطء بعد إرخاء الستر ، وادعته ، وشهد النساء بالبكارة ، صدقت . ولا يكشف الحرائر عن مثل هذا . قال ابن يونس : لأن شهادة النساء لا تدفع الحد ، وتؤخر خوف هلاك الحمل . قال اللخمي : أرى أن لا تحد ; لأن شهادة النساء شبهة ، ولأن شهادتهن توقف شهادة الرجال ، [ ص: 63 ] فقد قال ابن القاسم : إن شهادة رجل وامرأتين تعدل شهادة رجلين في الأموال ، وينبغي أن ينظرها من النساء جماعة ، يحصل بقولهن العلم ، فلو قالت : أنا انكشف لأربع رجال ، لأجيبت ; لأنها ضرورة لدفع القتل ، فهو أولى من الطبيب والشهادة .
العاشر : في الكتاب : إذا ثبت زناها بعد أربعة أشهر ، والزوج غائب ، منذ أربعة ، ورجمت بعد الوضع ، فقدم الزوج وادعى الاستبراء ، وكانت قالت قبل الرجم : ليس الولد منه ، وقد استبرأني ، أينفى بغير لعان ؟ كما لو ظهر بالمرأة حمل قبل البناء ، فصدقته على نفيه ، وعلى عدم الوطء ، ولو لم تصدقه قبل الرجم فلا بد من اللعان .
الحادي عشر : في كتاب القذف : لا يحد الشريك في الأمة ، ويؤدب إن لم يعذر بجهل ، ولشريكه التقويم عليه ، ولا صداق لها ، ولا ما نقصها ; لأن القيمة وجبت له ; فتركها ، وتمسك بنصيبه ناقصا ، وإن حملت وهو ما قومت عليه يوم الحمل ، ولا شيء عليه من قيمة ولده ، وتكون أم ولد ، أو معسرا خير شريكه ، فإن تماسك اتبعه بنصف قيمة الولد ، وتبعه بنصف قيمتها يوم حملت ، وتباع في نصيب شريكه إن احتيج إليه ، ويتبعه بنصف قيمة الولد . وإن نقص من نصف قيمتها يوم الحمل ، اتبعه بالنقصان مع نصف قيمة الولد ، فإن ماتت قبل الحكم فنصف قيمتها مع نصف قيمة الولد . قال ابن يونس : يعاقب الواطئ مائة ( قاله أبو الزناد ) . ولا يرد على ابن القاسم إذا أفسد الثوب فسادا كثيرا ، أنه مخير في التمسك ، ويغرمه النقص ، أو يضمنه القيمة ; لأن له فيه خلافا . وجوابه في الأمة على القول الآخر ، وفي يوم التقويم ثلاثة أقوال : يوم الحمل ، يوم الوطء ، يوم الحكم ، بناء على التفويت أو سببه . ولأنها مسألة ، خلاف ، والفرق بينها وبين المعتق يقوم عليه يوم الحكم مع أن الحمل يؤدي للعتق : أن الواطئ متعد ، فاعتبر يوم العدوان . قال سحنون : لا شيء له في الإعسار في قيمة الولد إذا اختار قيمتها ; لأن الولد متأخر عن القيمة تقديرا ، فلا يستحق [ ص: 64 ] الشريك فيه شيئا . قال ابن القاسم : يعتق عليه النصف الذي بقي له بيده ; لعدم انتفاعه به ، والنصف الآخر رقيقا لمن اشتراه ، وقيل : لا يعتق ; فلعله يملك باقيها فيحل له وطؤها ، ( وقاله ابن القاسم ، ومالك ، ومحمد ) . فإن أعتق أحد الشريكين حصته مليا فوطئها الآخر قبل التقويم ، لم يحد ; لأن حصته في ضمانه ، ولا صداق عليه إن طاوعته ، ولا ما نقصها . وإن أكرهها فنصف نقصها بلا صداق ، ( قاله مالك ) . فإن أعتق جميعها : قال ابن القاسم : ليس لشريكه عتق حصته لتقدم عتق غيره ، وقال بقية الرواة : له ذلك ; لأنه ملكه ، فإن وطئها الآخر بعد علمه ، حد إن لم يعذر بجهل ، ( قاله ابن القاسم ) : لأنه وطئ حرة ، وقال ابن القاسم : لا يحد ، ويلزم ابن القاسم أن عليه القيمة يوم العتق ، ويلزم تركته ، ولم يقله ، فإن كان المعتق لجميعها معسرا ، لم يحده ابن القاسم ، فإن كان مليا ولم يطالب حتى أعدم ، وقد علم الآخر به فتركه مع القدرة على القيام ، ومضى العتق ، واتبع بها دينا . وإن كان غائبا ولم يعلم بالعتق ، فهو على حقه ، ( قاله ابن القاسم ) : وهو خلاف أصله في هذه المسألة ، بل يلزمه عدم الفرق بين الحضور والغيبة ; لأنها عتقت كلها لما كان مليا .
الثاني عشر : قال ابن يونس : إن طلق قبل البناء والوطء ، وقال : ظننت أن لا تبين إلا بالثلاث ، فلا يحد ، ولها صداق واحد إذا عذر بالجهالة ، وكذلك المطلق ثلاثة ، ويطأ في العدة ولا صداق ، أو أم ولده بعد العتق إن عذر بالجهالة إذا قال : ظننت الحل ، ولا حد ، أو وطئ أم ولده بعد الردة ، وهو يعلم أنها حرام لشبهة الملك ، أو وطئ مجوسية بالملك ، عالما بالتحريم بخلاف لو تزوجها عالما بالتحريم لعدم الشبهة ، إلا أن يعذر بجهالة . قال محمد : إن وطئ من ذوات محارمه من لا تعتق عليه كالخالة ، لا يحد ، أو تعتق عليه حد كالبنت ، ولا يلحق به الولد ، لضعف الشبهة بعتقهن بالشراء ، إلا أن يعذر بجهالة ، فلا يحد ، ويلحق به الولد ، ولا يحد الأب بوطء أمة ابنه ; [ ص: 65 ] لقوله - عليه السلام - : ( أنت ومالك لأبيك ) ، ويغرم قيمتها حملت أم لا ; لأنه حرم وطؤها على الابن . فإن أعسر بيعت عليه بعد الاستبراء إن لم تحمل . فإن نقص ثمنها عن القيمة ، اتبع بالتمام ، وإن فضل فللأب ، وكذلك لجد لأب أو لأم . قاله ابن القاسم ، وخالفه أشهب فحدها ، لنقص رتبتها عن الأب في النفقة وغيرها ، ومن أحلت له جارية ردت ، إلا أن يطأها فلا حد للشبهة ، كان جاهلا أو عالما ، وتلزمه قيمتها حملت أم لا ، ولا يتمسك بها ربها بعد الوطء وإن لم تحمل . بخلاف الشريك ; لأن الشريك متعد ، فإن تماسك صح ما يخشى من عارية الزوج ، ولا يؤمن أن يحلها ثانية ، فإن كان عديما وقد حملت ، فالقيمة في ذمته ، وإن لم تحمل بيعت عليه ، وله الفضل وعليه النقص ، ( قاله ابن القاسم ) . قال الأبهري : وهذا كله إذا جهل التحريم وإلا حد ، ولا يلحق به الولد ; لعدم الملك والنكاح وجهله التحريم ، وهو خلاف المدونة .
الثالث عشر : قال الطرطوشي : يرجم اللائط الفاعل والمفعول ، أحصنا أم لا ، عبدين أو كافرين ، وقال أشهب : يحد العبد خمسين ، ويؤدب الكافر ، وإن وطئ أجنبية في المحل المكروه . ففي المدونة : هو زنى يرجم المحصن ، ويجلد غيره ، ويغرب الرجل . وقال القاضي أبو محمد : حكم ذلك حكم اللواط . وقال كثير من العلماء : الشهادة على اللواط كالزنا ، أربعة ، وقال ( ش ) وأحمد في الجديد : اللواط كالزنا ، يرجم المحصن ويجلد غيره . وقال ( ح ) : إنما فيه التعزير إلا أن يتكرر فيقتل . لنا : قوله - صلى الله عليه وسلم - في أبي [ ص: 66 ] داود : ( اقتلوا الفاعل والمفعول به ) ، أحصنا أو لم يحصنا ، واستشار فيه الصديق الصحابة ، فأشاروا بالقتل ، وكان أشدهم علي فأفتى فيه بالحرق ، فكتب الصديق لخالد بالحرق ، ولأن الرجم هو العقوبة الواقعة بقوم لوط . وقال ابن وهب : لا أرى حرقه إلا بعد أن نقتله ، ولأنه نوع من الفساد في الأرض ، وسعي في سد باب النسل ، فيجب به القتل كالحرابة . احتج ( ش ) بأنه إيلاج في فرج آدمي يحرم ، فيكون زنى كالقتل . جوابه : أن هذا أفحش ; لأنه سد باب النسل ، وقد جعل الله تعالى للزنا سبيلا بالنكاح ، ولم يجعل للواط سبيلا ، فكان أقبح . احتج ( ج ) بأنه لا يتعلق به إحصان ولا إحلال ; فلا يوجب الحد كالإيلاج في الفم وغيره . والجواب : لأنه معارض بأنه يتعلق به الغسل والمهر - عندنا - وأما الإحلال والإحصان فمناطهما كمال الوطء ، ولم يوجد . قال ابن يونس : قال ابن القاسم : ولا صداق على الفاعل في طوع ولا إكراه ، ولا يرجم المفعول به إن أكره ، ويرجم الفاعل .
الرابع عشر : قال ابن يونس : المرأة تأتي المرأة . قال ابن القاسم : ذلك لاجتهاد الإمام بحسب شنعة ذلك وخفته ، وعنه : تجلدان خمسين خمسين ونحوهما ، وعليهما الغسل إن أنزلتا . وفي التنبيهات : الدارئة للحد ، ثلاثة في الفاعل ، كاعتقاد الحل كمن وطئ أجنبية يظنها امرأته ، وفي المفعول ، نحو كون الأمة مشتركة ، وفي الطريق كالنكاح المختلف فيه ، كالزواج بلا ولي أو شهود إذا استفاض . ( قاله في الجواهر ) ، قال : واختلف في درء الحد في نكاح المتعة ، والمذهب : الدرء ، وليس كل الخلاف دارئا ، بل الضعيف لا يدرأ ولم يصح ما [ ص: 67 ] روي : ( ادرءوا الحدود بالشبهات ) ، فيعتمد ، على أن صور الشبهات قاصرة عن موطن الإجماع ، فلا يلحق به .
الخامس عشر : في الجواهر : إن استأجرها للزنا ، لم يدرأ عنه عقد الإجارة الحد ، وقاله ( ش ) ، وأسقط الحد عنها : ونقض أصله بما لو استأجرها للطبخ أو الخياطة ونحوه من الأعمال ، يحد ، وفرق بأن النكاح ينعقد بلفظ الإجارة ، وقوله بعد ذلك : لأزني بك ، لغو . كما لو صرحا بلفظ النكاح ، ثم قال : لأزني بك ، فهو فساد لا يثبت مع الحد . لنا : قوله تعالى ( الزانية والزاني ) الآية ، وقوله تعالى : ( ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء ) وهو بعوض ، لقوله تعالى في آخر الآية : ( لتبتغوا عرض الحياة الدنيا ) ، وقد قال ( ح ) : إذا قال له : زنيت بدابة ، لا يكون قاذفا ، أو بثوب . فقاذف ; لأن التقدير : مكنت دابة من نفسك ، وأخذت عوض الزنا ثوبا ، ولأنه وطء مجمع على تحريمه لا ملك فيه ولا شبهة ، والواطئ عالم بتحريمه ، فأشبه صور الإجماع . وقياسا على إجارتها للخدمة ، فإنه إذا حد في الإجارة الصحيحة ، فأولى في الفاسدة ، ولو سقط بها العقد لسقط بالمعاطاة التي ينعقد بها البيع والإجارة على الخلاف ، والخلاف شبهة ، فإن التزموا هذا فالزنا في الغالب لا يقع إلا في معاطاة . احتجوا بحديث مرغوس المتقدم ، والقياس على النكاح الفاسد .
والجواب عن الأول : أن تلك الجارية عذرها عمر - رضي الله عنه - بالجهالة بتحريم الزنا : ومسألتنا ليست كذلك .
[ ص: 68 ] وعن الثاني : أن النكاح الفاسد لا بد أن يختلف في أصل جوازه ، وهذا متفق على تحريمه .
السادس عشر : في الجواهر : إذا باع امرأته من الجوع ، وأقرت له بالرق فوطئها المبتاع ، قال ابن القاسم : لا تحد ، وتعذر بالجوع ، وقال ابن وهب : إن طاوعته وأقرت أنه أصابها طائعة ، حدت .
نظائر
قال : تسع نسوة لا يحد واطئهن : الأمة المشتركة ، والمحللة ال ، وجارية الابن ، وجارية الأب ، وأجداد الآباء والأمهات كالوالد ، والأمة ذات المحرم كالعمة والخالة ، وذات محرم من الرضاعة ، ومن كان عالما بالتحريم عزر ، والجارية تخدم رجلا يطؤها ، والمتزوجة على عمتها أو خالتها ، أو في عدتها ، ويطؤها في عدتها .
نظائر
قال صاحب الخصال : خمس نسوة لا يقام الحد عليهن : المكرهة ، والنائمة ، والمجنونة ، والصبية التي لم تبلغ ، وموطوءة الصبي الذي لم يبلغ : ومتى قال لواحدة منهن : يا زانية ، حد للقذف ، ويحد واطئهن . وعليه الصداق إلا الصبي لا يحد .
قاعدة : كلما سقط الحد لحق النسب ، ومن يحد لا يلحق به النسب . قال عبد الحق : إلا في ست مسائل : يشتريها ، ويقر أنه أولدها عالما بحريتها ، أو ممن تعتق عليه ، أو يتزوجها ، ويقر أنه أولدها عالما بأنها ذات محرم بنسب ، أو رضاع ، أو صهارة ، أو يشتري أحدهما بخيار ، ويقول : أولدت هذه منهما بعد اختيار الأخرى ، وترك هذه ، أو يقول : أولدت المرأة عالما بأن لي أربعا سواها ، أو يقول : اشتريتها والسيد منكر ولا بينة ، فيحد هو والجارية إن قام السيد على إنكاره .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
