31066 - حكى ذلك كله عن مالك ابن القاسم ، وابن وهب ، وابن عبد الحكم .
31067 - وقال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : لا تجوز المساقاة إلا في النخل ، والكرم ; لأن ثمرها بائن من شجره ، ولا حائل دونه يمنع إحاطة النظر به .
قال : وثمر غيرهما متفرق بين أضعاف ورق شجره لا يحاط بالنظر إليه .
31068 - قال : وإذا ساقى على نخل فيها بياض فإن كان لا يوصل إلى عمل البياض إلا بالدخول على النخل وكان لا يوصل إلى سقيه إلا بشرك النخل في الماء ، وكان غير مثمر جاز أن يساقى عليه في النخل لا منفردا وحده .
31069 - قال : ولولا الخبر في قصة خيبر لم يجز ذلك ; لأنه كراء الأرض ببعض ما يخرج منها ، وهي المزارعة المنهي عنها .
31070 - قال : وليس للعمل في النخل أن يزرع البياض إلا بإذن ربه ، فإن فعل كان كمن زرع أرض غيره .
[ ص: 212 ] 31071 - قال أبو عمر : ما اعتل به nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي في جواز المساقاة في النخل والعنب دون غيرها من الأصول ، فإن ثمرتها ظاهرة ، لا حائل دونهما يمنع منها ; لإحاطة النظر إليها ليس بشيء ; لأن الكمثرى ، والتين ، وحب الملوك ، وعيون البقر ، والرمان ، والأترج ، والسفرجل ، وما كان مثل ذلك كله يحاط بالنظر إليه ، كما يحاط بالنظر إلى النخل والعنب ، والعلة له أن المساقاة لا تجوز إلا فيما يجوز فيه الخرص ، والخرص لا يجوز إلا فيما وردت به السنة ، فأخرجته عن المزابنة كما أخرجت العرايا منهما ، وذلك النخل والعنب خاصة بحديث عتاب بن أسيد في ذلك .
[ ص: 213 ] 31073 - ورواه nindex.php?page=showalam&ids=15540بشر بن منصور ، عن عبد الرحمن بن إسحاق ، عن nindex.php?page=showalam&ids=12300الزهري ، عن nindex.php?page=showalam&ids=15990سعيد بن المسيب ، عن عتاب بن أسيد فوصله في الظاهر ، وليس بمتصل عند أهل العلم ; لأن عتاب بن أسيد مات بمكة في اليوم الذي مات فيه nindex.php?page=showalam&ids=1أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - أو في اليوم الذي ورد النعي بموته بمكة nindex.php?page=showalam&ids=15990وسعيد بن المسيب إنما ولد لسنتين مضتا لخلافة عمر - رضي الله عنه - فالحديث مرسل على كل حال .
31074 - وأجاز المساقاة في الأصول كلها أبو يوسف ، ومحمد .
[ ص: 214 ] 31076 - فأجازه مالك ، nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي ، nindex.php?page=showalam&ids=13760والأوزاعي ، والليث ، ومحمد بن الحسن .
31077 - وذكر محمد بن الحسن في " الإملاء " أن nindex.php?page=showalam&ids=11990أبا حنيفة أجاز الخرص للزكاة خاصة في غير المساقاة .
31078 - وكره nindex.php?page=showalam&ids=16004الثوري الخرص ، ولم يجزه بحال من الأحوال وقال : الخرص غير مستعمل ، قال : وأما على رب الحائط أن يؤدي عشر ما يصير في يده للمساكين إذا بلغ خمسة أوسق .
31079 - وروى nindex.php?page=showalam&ids=16004الثوري ، وغيره عن الشيباني ، عن nindex.php?page=showalam&ids=14577الشعبي ، قال : الخرص اليوم بدعة .
31080 - وقال داود بن علي : الخرص للزكاة جائزة في النخل خاصة [ ص: 215 ] دون العنب ، ودون غيرهما من الثمار ودفع حديث عتاب بن أسيد من وجهين :
( أحدهما ) : أنه مرسل .
( والثاني ) : أنه انفرد به عبد الرحمن بن إسحاق ، عن nindex.php?page=showalam&ids=12300الزهري ، وليس بالقوي .
31081 - قال أبو عمر : أكثر العلماء لا يجيزون القسمة في الثمار إلا كيلا بعد تناهيها ، ويبسها ، وقد أجازها منهم قوم ، واختلف فيها أصحابنا :
31084 - وأما الخوخ ، والرمان ، والسفرجل ، والقثاء ، والبطيخ ، وما أشبه ذلك من الفواكه التي يجوز فيها التفاضل يدا بيد ، فإن مالكا لم يجز قسمتها على التحري ، وكان يقول : المخاطرة تدخله حتى يتبين فضل أحد النصيبين على [ ص: 216 ] صاحبه .
31085 - قال : وقال مطرف ، nindex.php?page=showalam&ids=12873وابن الماجشون ، وأشهب : لا بأس باقتسامه على التحري ، والتعديل ، أو على التجاوز والرضا بالتفاضل .
31086 - وهو قول أصبغ .
31087 - قال : وبه أقول ; لأن ما جاز فيه التفاضل جاز فيه التحري .
31088 - وذكر nindex.php?page=showalam&ids=15968سحنون ، عن ابن القاسم ، عن مالك أنه سأله غير مرة ، عن قسمة الفواكه بالخرص ، فأبى أن يرخص في ذلك .
31089 - قال : وذلك أن بعض أصحابنا ذكر أنه سأل مالكا عن قسمة الفواكه بالخرص ، فأرخص فيه ، فسألته عن ذلك ، فأبى أن يرخص لي فيه .
31090 - وقال أشهب : سألت مالكا مرات عن تمر النخل ، والأعناب ، وغيرها من الثمار تقسم بالخرص ، فكل ذلك يقول لي : إذا طابت الثمرة من النخل وغيرها أقسمت بالخرص .
31091 - واختار هذه الرواية يحيى بن عمر قياسا على جواز العرايا ، وغيرها بالخرص في غير النخل ، والعنب ، كما تجوز في النخل ، والعنب .
[ ص: 217 ] 31092 - قال : ويجوز بيع ذلك كله بعضه ببعض بخرصه إلى الجذاذ .
31093 - قال أبو عمر : أما قوله : ويجوز بيع ذلك كله بخرصه إلى الجذاذ فلا أعلم أحدا قاله قبل يحيى بن عمر في بيع الثمار بعضها ببعض إلا في العرايا خاصة .
31094 - وأما في غير العرايا فلا ، وكيف يجوز ذلك وهو تدخله المزابنة المنهي عنها ويدخله بيع الرطب باليابس ، وبيع الطعام بالطعام نسيئة .
31095 - وإنما أجاز مالك ذلك في العرايا خاصة ; لما ورد فيها من تخصيص مقدارها من المزابنة .
31096 - قال يحيى بن عمر : أشهب لا يشترط في الثمار إلا طيبها ، ثم يقسمها بين أربابها بالخرص ، ولا يلتفت إلى اختلاف حاجاتهم .
31097 - ورواه عن مالك .
قال : وابن القاسم يقول : لا يجوز أن يقتسم بينهم بالخرص إلا أن يختلف غرض كل واحد منهم ، فيريد أحدهما أن يبيع ، ويريد الآخر أن ييبس ، ويدخر [ ص: 218 ] ويريد الآخر أن يأكل ، فحينئذ يجوز لهم قسمتها بالخرص إذا وجد من أهل المعرفة من يعرف الخرص ، فإن لم تختلف حاجتهم ، لم يجز ذلك ، وإن اتفقوا على أن يبيعوا ، أو على أن يأكلوا رطبا على أن يجدوها تمرا ، لم يقتسموها بالخرص .
31098 - وأما nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ، فتحصيل مذهبه أن الشركاء في النخل المثمر إذا اقتسمت الأصول بما فيها من الثمرة جاز ; لأن الثمرة تبع الأصول بالقسمة ، والقسمة عنده مخالفة للبيوع ، قال : لأنها تجوز بالقرعة ، والبيع لو وقع بالقرعة لم يجز ، ( وأيضا ) فإن الشريك يجبر على القسمة ، ولا يجبر على البيع ، وأيضا فإن التحابي في قسمة الصدقة ، وغيرها جائز ، وذلك معروف ، وتطوع ، ولا يجوز ذلك في البيع .