مسألة : قال الشافعي - رحمه الله تعالى - : " وأصل الحنطة والتمر الكيل فلا يجوز أن يباع الجنس الواحد بمثله وزنا بوزن ، ولا وزنا بكيل : لأن الصاع يكون وزنه أرطالا وصاع دونه أو أكثر منه ، فلو كيلا كان صاع بأكثر من صاع كيلا " .

قال الماوردي : وهذا كما قال .

كل شيء فيه الربا إذا بيع بجنسه فالاعتبار في تماثله بالكيل والوزن عادة أهل الحجاز في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ، فإن كان بالحجاز في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان أصله الكيل ، فلا يجوز أن يباع بعضه ببعض إلا كيلا .

وما كان موزونا كان أصله الوزن ، فلا يجوز أن يباع بعضه ببعض إلا وزنا ، ولا اعتبار بعادة غير أهل الحجاز ولا بما أحدثه أهل الحجاز بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - .

وقال مالك : يجوز أن يباع ما كان مكيلا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وزنا بوزن ، كالتمر الذي قد جرت عادة أهل البصرة ببيعه وزنا ، ولا يجوز أن يباع ما كان موزونا كيلا بكيل . وقال أبو حنيفة : أما الأربعة المنصوص عليها فلا يجوز بيع بعضها ببعض إلا كيلا بكيل .

ولا اعتبار بما أحدثه الناس من بعد ، وأما ما سوى الأربعة فالاعتبار فيها بعادة الناس في بلدانهم وأزمانهم ولا اعتبار بالحجاز ولا بما كان في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - .

فأما مالك فاستدل على ذلك بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه nindex.php?page=hadith&LINKID=923000 " نهى عن بيع البر بالبر إلا مثلا بمثل " . والتماثل معلوم بالوزن كما هو معلوم بالكيل .

قال : ولأن الوزن أخص من الكيل ، فلذلك جاز بيع المكيل وزنا ، ولم يجز بيع الموزون كيلا .

وأما أبو حنيفة فاستدل بأن الأربعة منصوص على الكيل فيها فلم يجز مخالفة النص ، وما سوى الأربعة فالاعتبار فيه بالعادة .

وعادة أهل الوقت أولى أن تكون معتبرة من أوقات سالفة وبلا مخالفة : لأن التفاضل موجود بمقادير الوقت .

والدلالة على ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - : " لا تبيعوا البر بالبر إلا كيلا بكيل يدا بيد " . فنص على التساوي بالكيل فاقتضى ألا يعتبر فيه التساوي بالوزن : لأنه قد يخالف ما أمر به من الكيل ، ولأنه قد يتساوى البر بالبر كيلا ويتفاضلان وزنا ، كما أنهما قد يتساويان وزنا [ ص: 107 ] ويتفاضلان كيلا ، والتفاضل فيه محرم ، فلو اعتبر التساوي بالوزن : لأنه أخص لاقتضى ألا يعتبر التساوي بالكيل لأنه ليس أخص .

ولأنه ربما أدى إلى التفاضل في الوزن الذي هو أخص ، فلما جاز اعتبار التساوي فيه بالكيل وإن جاز التفاضل في الوزن ، وجب ألا يجوز اعتبار التساوي بالوزن لجواز التفاضل في الكيل ، ولو كان مخيرا في اعتبار التساوي فيه بالكيل والوزن لكان مخيرا بين أن يجري عليه حكم التماثل فيحل أو يجري عليه حكم التفاضل فيحرم . وهذا متناقض .

وأما أبو حنيفة فالدلالة عليه ما روى طاوس عن ابن عمر - رضي الله عنهما - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال : nindex.php?page=hadith&LINKID=923001 " المكيال مكيال أهل المدينة ، والوزن وزن أهل مكة " .

وليس هذا القول إخبارا منه بانفراد المدينة بالمكيال ومكة بالميزان : لأن مكيال غير المدينة وميزان غير مكة يجوز التبايع به ، واعتبار التماثل فيه ، فعلم أن مراده عادة أهل المدينة فيما يكيلونه وعادة أهل مكة فيما يزنونه .

ولأنه لو أحدث الناس عادة في الدراهم والدنانير أن يتبايعوها عددا لم يجز أن يكون العدد معتبرا في بعضها ببعض اعتبارا بما كانت عليه في الحجاز من قبل .

وكذا الأربعة التي قد ورد فيها النص ، لو خالف الناس فيها العادة لم يجز أن يكون الحادث رافعا لسالف العادة ، فوجب أن يكون ما سوى ذلك معتبرا في تماثله بسالف العادة .

وتحرير ذلك علة أنه جنس يحرم فيه التفاضل فوجب أن يكون اعتبار التماثل فيه بالمقدار المعهود على زمن الرسول - صلى الله عليه وسلم - كالذهب والفضة والأشياء الأربعة .

وهذه علة تعم مالكا وأبا حنيفة وفيها انفصال عما استدلا به .

فصل : فإذا ثبت أن اعتبار المكيل والموزون بما كان على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مكيلا أو موزونا لم يخل حال الجنس الذي فيه الربا من أحد أمرين :

إما أن يكون معروف الحال على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أو مجهول الحال .

فإن كان معروف الحال راعيت فيه ما عرف من حاله ، فإن كان مكيلا جعلت الكيل فيه أصلا ومنعت من بيعه وزنا ، وإن كان موزونا جعلت الوزن فيه أصلا ومنعت من بيعه كيلا .

فعلى هذا قد كانت الحبوب على عهده مكيلة ، والأدهان مكيلة ، والألبان مكيلة ، وكذلك التمر والزبيب وإن كان مجهول الحال أو كان من مأكل غير الحجاز راعيت فيه عرف أهل الوقت في أغلب البلاد فجعلته أصلا .

فإن كان العرف وزنا جعلت أصله الوزن ، وإن كان العرف كيلا جعلت أصله كيلا .

[ ص: 108 ] وإن لم يكن للناس فيه عرف غالب ، فكانت عادتهم تستوي في كيله ووزنه ، فقد اختلف فيه أصحابنا على أربعة مذاهب :

أحدها : تباع وزنا : لأن الوزن أخص .

والثاني : تباع كيلا : لأن الكيل في المأكولات نص .

والثالث : أنه يعتبر بأشبه الأشياء به مما عرف حاله على عهد الرسول - صلى الله عليه وسلم - فيلحق به : لأن الأشباه متقاربة .

والرابع : أنه مخير فيه بين الوزن والكيل لاستواء العرف فيه . .

فصل : إذا كانت ضيعة أو قرية يتساوى طعامها في الكيل والوزن ، ولا يفضل بعضه على بعض بما قد عرف من حاله أن التماثل فيه بالكيل ، فقد اختلف أصحابنا - هل يجوز بيع بعضه ببعض وزنا ؟ - على وجهين :

أحدهما : لا يجوز : لما فيه من مخالفة النص وتغيير العرف .

والثاني : يجوز ، ويكون الوزن فيه نائبا عن الكيل للعلم بموافقته ، كما كان مكيال العراق نائبا عن مكيال الحجاز لموافقته في المساواة بين المكيلين .

فصل : إذا تبايعا صبرة طعام بصبرة طعام جزافا ، ثم كيلا من بعد فوجدتا سواء ، كان البيع باطلا : لأن الجهل بالتماثل كالعلم بالتفاضل ، ولو تبايعا على المكايلة والمماثلة صح البيع .

فإن كانتا سواء لزم العقد ولا خيار لواحد منهما ، ولو فضلت إحدى الصبرتين على الأخرى ، ففيه قولان :

أحدهما : بطلان العقد : لأن العقد يتناول جميع الصبرتين مع ظهور التفاضل .

والقول الثاني : جواز العقد : لاشتراط التماثل . فعلى هذا يأخذ صاحب الفضل زيادته ويكون لصاحب الصبرة الناقصة الخيار في فسخ البيع لتفريق الصفقة أو إمضاء البيع بمثل صبرته .