فصل : فإذا جرى على جميع الحائط حكم التأبير ، وجعل الثمرة للبائع خارجة من البيع ، فأطلعت النخلة بعد ذلك طلعا مستحدثا نظر فيه ، فإن كان من طلع العام المستقبل كان للمشتري ، وإن كان من طلع العام الماضي تأخر ثم أطلع بعد تأبير ما تقدم ، ففيه وجهان :

أحدهما : وهو قول أبي علي بن أبي هريرة يكون للمشتري لحدوثه على ملكه .

والثاني : وهو قول أبي حامد الإسفراييني أنه يكون للبائع : لأنه لما كان ما لم يؤبر تبعا لما قد أبر خوفا من سوء المشاركة ، وجب أن يكون ما لم يطلع تبعا لما قد أطلع خوفا أيضا من سوء المشاركة . والوجه الأول أصح .

والفرق بين ما ذكره أن ما لم يؤبر يصح عليه العقد ويلزم فيه الشرط ، فجاز أن يصير تبعا لما قد أبر في العقد .

وما لم يطلع لا يصح عليه العقد ولا يلزم فيه الشرط ، فلم يصر تبعا لما قد استثناه العقد ، ولو كان ما ذكره تعليلا صحيحا ، لجاز بيع ما لم يخلق من الثمار تبعا لما قد خلق ، كما يجوز بيع ما لم يبدو صلاحه تبعا لما بدا صلاحه ، وفيما ذكرنا من ذلك دليل على وهاء قوله وفساد تعليله .