مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " وما هلك في يدي المرتهن من رهن صحيح وفاسد فلا ضمان عليه " .

قال الماوردي : وهذا كما قال .

صحيح الرهن وفاسده عندنا غير مضمون وأوجب أبو حنيفة ضمان صحيحه دون فاسده وهذا مخالف للأصول لأنها موضوعة على أن فاسد كل عقد في حكم صحيحه في وجوب ضمانه أو في سقوطه ، ألا ترى أن البيع الفاسد كالصحيح في وجوب الضمان والشرك والمضاربات الفاسدة كالصحيحة في سقوط الضمان فكذلك الرهن .

وتحريره أنه عقد فاسد غير مضمون فوجب أن يكون صحيحه غير مضمون كالودائع والمضاربات وسيأتي الكلام معه في سقوط ضمانه في باب يستوفى فيه إن شاء الله .

[ ص: 122 ]