مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " ولم يكن الرهن تاما حتى يقبضه المرتهن ولو امتنع الراهن أن يقبضه الرهن لم يجبره والبائع بالخيار في إتمام البيع بلا رهن أو رده لأنه لم يرض بذمته دون الرهن " .

[ ص: 180 ] قال الماوردي : وإنما قصد الشافعي بهذا الكلام الرد على مالك في مسألة ، وعلى أبي حنيفة في أخرى .

أما على مالك فقوله : إن الرهن يتم بالعقد دون القبض ، والشافعي يقول : إنه لا يتم إلا بالعقد والقبض وقد مضى الكلام فيه .

وأما على أبي حنيفة فإنه يقول : إن الرهن إن كان مشروطا في بيع أجبر الراهن على قبضه ، والشافعي يقول : إن الرهن وإن كان مشروطا في بيع فإن الراهن لا يجبر على قبضه ، وقد مضى الكلام فيه .

وإذا كان كذلك فإن أقبض الراهن المرتهن حقه لزمه وسقط خيار البائع وإن لم يقبضه الرهن لم يجبر عليه ولكن يكون البائع بالخيار بين إمضاء البيع بلا رهن وبين فسخه لأنه لم يرض بذمته حتى شرط رهنا يتوثق به ، فإذا لم يحصل له التوثق بالرهن كان ذلك نقصا وعيبا ، فيثبت له الخيار وهذا الخيار يجب بعد الامتناع على الفور لأنه خيار عيب والامتناع يكون بعد الطلب .