مسألة : قال الشافعي رحمه الله : " ولو باعه نخلا لا ثمر فيها ثم أثمرت فلم تؤبر حتى أفلس فلم يختر البائع حتى أبرت كان له النخل دون الثمرة لأنه لا يملك عين ماله إلا بالتفليس والاختيار " .

قال الماوردي : وهذا صحيح ، والجواب فيه مبني على رواية المزني وحرملة : أن المشتري إذا أفلس والثمرة غير مؤبرة كانت للبائع إذا رجع بالنخل ، فأما على رواية الربيع أنها للمفلس فلا معنى لتفريعها ، فإذا فلس المشتري والثمرة غير مؤبرة فتأخر اختيار البائع عين [ ص: 287 ] ماله حتى أبرت الثمرة ثم اختار عين ماله بعد التأبير فإنه يرجع بالنخل دون الثمرة ، لأن البائع ليس يملك عين ماله بحدوث الفلس ، وإنما ملك بحجر الفلس أن يتملك عين ماله بالاختيار ، فإذا اختار عين ماله صار حينئذ ملكا له بالاختيار ، فوجب أن يعتبر حال الثمرة ، وعند تملكه بالاختيار لا وقت الحجر بالفلس والثمرة وقت تملكه بالاختيار مؤبرة فلم يكن له فيها حق والله أعلم .