مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " ولو هدماه ثم اصطلحا على أن يكون لأحدهما ثلثه وللآخر ثلثاه على أن يحمل كل واحد منهما ما شاء عليه إذا بناه فالصلح فاسد ، وإن شاءا أو واحد منهما قسمت أرضه بينهما نصفين " .

قال الماوردي : وهذا كما قال .

إذا هدم الشريكان حائطا بينهما ثم اصطلحا عند بنائه بمالهما أن يكون لأحدهما ثلثه ، وللآخر ثلثاه ، على أن يحمل كل واحد منهما عليه ما شاء من أجذاع وغيرها فهذا صلح باطل لثلاثة معان :

أحدها : أنه بذل بصلحه على الثلث بعد ملكه النصف سدسا بغير عوض ، وبذل الملك في الصلح إذا كان عبثا بغير عوض لا يصح .

[ ص: 398 ] والثاني : أنه شرط فيه الانتقال لملك صاحبه من غير عوض وذلك لا يصح .

والثالث : أنه اشترط لنفسه ارتفاقا مجهولا وذلك باطل ، فإذا ثبت بطلان الصلح لما ذكرنا وكانا قد عملا به ووضعا فوق الحائط ما شاءا فالملك بينهما نصفان على ما كان من قبل ، ثم لكل واحد منهما أن يأخذ صاحبه بقلع ما وضعه في الحائط من أجذاعه .

وسواء في ذلك من شرط الزيادة والنقصان : لأنه وإن كان مأذونا فيه فهو عن عقد فاسد ، ففسد ما تضمنه من الإذن .

ولأن الإذن يقتضي وضع ما يستأنفه ، كما يقتضي وضع ما تقدمه ، ثم كان ممنوعا من المستأنف فكذلك من المتقدم ، ولا وجه لأن يقر أجذاع من شرط الزيادة لنفسه ، لأن صاحبه قد شرط عليه ما لم يحصل له من وضع ما شاء من أجذاعه .