مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " ونقض الجدران له ومتى شاء أن يهدمها هدمها " .

قال الماوردي : وهذا كما قال .

إذا تطوع صاحب العلو ببناء السفل ، ثم أراد هدمه لم تخل الآلة التي بنى بها السفل من أن تكون ملكا له أو ملكا لصاحب السفل ، فإن كانت ملكا لصاحب السفل فهو متطوع بالنفقة وليس له هدم البناء ؛ لأن النفقة أثر لا عين .

وليس له في هدم ذلك نفع فصار كمن غصب نقرة فضربها دراهما ، أو غزلا فنسجه ثوبا ، أو طيبا فضربه لبنا ، لم يكن له إعادة الدراهم نقرة ، والثوب غزلا ، واللبن طينا : لأنه عيب لا يستفيد به نفعا .

وإن كانت الآلة من الآجر والجص واللبن والطين ملكا لصاحب العلو فله هدم ذلك واسترجاع آلته ليصل بذلك إلى عين ماله .

فإن بذل له صاحب السفل قيمة ذلك ، فهل يجبر صاحب العلو على قبولها أم لا ؟ على ما ذكرنا من القولين .

إن قيل : إن صاحب السفل يجبر على البناء إذا سأله صاحب العلو ، يجبر على أخذ القيمة إذا بذلها صاحب السفل : لأنه بذل له ما لو طالب به من قبل للزمه .

وإن قيل إن صاحب السفل لا يجبر على البناء لم يجبر صاحب العلو على أخذ القيمة إذا تطوع بالبناء : لأنه بذل له ما لو طولب به لم يلزمه