مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " ولو ادعى رجل على رجل بيتا في يديه فاصطلحا بعد الإقرار على أن يكون لأحدهما سطحه والبناء على جدرانه بناء معلوم فجائز ( قال المزني ) قلت أنا : لا يجوز ، أقيس على قوله في إبطاله أن يعطى رجل مالا على أن يشرع في بنائه حقا فكذلك لا يجوز الصلح على أن يبني على جدرانه بناء " .

قال الماوردي : واختلف أصحابنا في مراد الشافعي بمسطور هذه المسألة على ثلاثة مذاهب :

أحدها : وهو قول أبي إسحاق المروزي أنها مصورة في رجل ادعى بيتا في يدي رجل فأقر له صاحب اليد بجميع البيت ، ثم إن المقر له صالح المقر بأن وهب له علو البيت على أن له أن يبني عليه بناء معلوما فهذا جائز ويكون صلح هبة لا صلح على معاوضة فهذا قول أبي إسحاق والمسألة تقدمت مع بيان آراء الفقهاء فيها .

والمذهب الثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنها مصورة في رجل ادعى بيتا في يدي رجل فأقر له بسفل البيت دون علوه ثم صالحه على السفل الذي أقر له به بالعلو الذي لم يقر به ليبني على العلو بناء معلوما .

[ ص: 411 ] فهذا صلح جائز لأنه بيع سفل بعلو ليبني عليه بناء معلوما فيكون صلح معاوضة ، فهذا قول أبي علي .

والمذهب الثالث : وهو قول أبي الطيب بن سلمة أنها مصورة فيمن ادعى بيتا في يدي رجل فاعترف له بجميعه ثم إن المقر له ترك للمقر سفل البيت ترك إبراء ليبني لنفسه على ما بقي له من العلو بناء معلوما .

فهذا صلح جائز ويكون صلح حطيطة وإبراء فهذا قول أبي الطيب .