مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " ولو اشترى علو بيت على أن يبني على جدرانه ويسكن على سطحه أجزت ذلك إذا سمينا منتهى البنيان لأنه ليس كالأرض في احتمال ما يبنى عليها ( قال المزني ) هذا عندي غير منعه في كتاب أدب القاضي أن يقتسما دارا على أن يكون لأحدهما السفل وللآخر العلو حتى يكون السفل والعلو لواحد " .

قال الماوردي : وهذا صحيح .

يجوز أن يشتري علو بيت دون سفله .

ومنع أبو حنيفة من إفراد العلو بالعقد دون السفل لأن العلو تبع يجري مجرى المرافق التي لا يجوز إفرادها بالعقد .

وهذا خطأ لأن العلو عين مملوكة يجوز الانتفاع بها فجاز أن يفرد بعقد البيع كالسفل .

ولأن البناء تبع للعرصة في البيع ويجوز إفرادها بالعقد وكذلك العلو وهذا دليل وانفصال .