مسألة : قال المزني رضي الله عنه : " فإن أخذ الضامن بالحق وكان ضمانه بأمر الذي هو عليه فله أخذه بخلاصه ، وإن كان بغير أمره لم يكن له أخذه في قياس قوله " .

قال الماوردي : وهذا صحيح ، إذا ضمن رجال عن رجل مالا وأراد الضامن أن يأخذ المضمون عنه بخلاصه من الضمان وفكاكه من المطالبة نظر ، فإن كان قد ضمن عنه بغير أمره [ ص: 443 ] فليس له مطالبة المضمون عنه بخلاصه لأنه تطوع بالضمان عنه صار كالمتطوع بالغرم عنه ، وإن كان قد ضمن عنه بأمره نظر ، فإن كان الضامن قد طولب بغرم ما ضمن كان له أن يأخذ المضمون عنه بخلاصه بفكاكه ؛ لأنه لما كان له أن يأخذه بالغرم إذا غرم كان له أن يأخذه بالخلاص إذا طولب ، وإن كان الضامن لم يطالب بغرم ما ضمنه فهل للضامن أن يأخذ المضمون عنه بخلاصه أم لا ؟ على وجهين مخرجين من اختلاف القولين في تعجيل القضاء قبل الغرم .

فلو كان المضمون عنه صغيرا أو كان الضامن قد ضمن عنه بإذن أبيه ثم طولب الضامن بالغرم ، فإن كان المضمون عنه على صغره لم يبلغ فله أن يأخذ الأب بخلاصه ، وإن كان قد بلغ فله أن يأخذ المضمون عنه بالخلاص دون الأب ، ولو كان غير الأب قد أمره بالضمان عنه فليس للضامن أن يأخذ إلا من أمر بخلاصه سواء كان المضمون عنه على صغره أو قد بلغ : لأنه أمره من لا ولاية له .