فصل : والحال الثالثة : أن يوكله في الحد والقصاص بعد إثباته ، فإن كان الموكل حاضرا عند استيفائه صحت الوكالة ، وإن كان غائبا فظاهر كلام الشافعي هاهنا أنه لا يجوز ، وقال في كتاب الجنايات ما يدل على جوازه وهو قوله : ولو أذن له أن يقتص فتنحا به ثم عفا الموكل وقتل الوكيل من غير أن يعلم به ففيه قولان ، فاختلف أصحابنا فكان أكثرهم يخرجون المسألة على قولين لاختلاف قوله في الموضعين :

أحدهما : أنه لا يجوز احتياطا للدماء في فوات استدراكها إن حدث من الموكل عفو عنها وأنه إن حضر كان أرق قلبا في العفو عنها .

والقول الثاني : وهو أصحهما أن ذلك جائز لأن ما صح فيه التوكيل مع حضور الموكل صح فيه التوكيل مع غيبة الموكل قياسا على تثبيت القصاص ، ولأن ما صح التوكيل في إثباته صح التوكيل في استيفائه كالأموال .

وقال آخرون منهم أبو إسحاق المروزي : إن التوكيل في استيفائه يجوز قولا واحدا على ما ذكرنا ، وحمل ما اقتضاه ظاهر كلامه هاهنا على المنع إذا كان التوكيل في إثباته وحده .

وقال آخرون بل لا يجوز قولا واحدا وحملوا كلام الشافعي في الجنايات على جوازه مع حضور موكله ، وأن معنى قوله فتنحا به عن قرب موكله إلى حيث يستوفي له على بعد منه وهو شاهده ، فيمكن بالمشاهدة والحضور استدراك عفوه والله أعلم .