مسألة : قال الشافعي - رضي الله عنه - : ولو أقر أنه تكفل له بمال على أنه بالخيار وأنكر المكفول له الخيار فمن جعل الإقرار واحدا أحلفه على الخيار وأبرأه ؛ لأنه لا يجوز بخيار ومن زعم أنه ببعض إقراره ألزمه ما يضره وأسقط ما ادعى المخرج به ( قال المزني ) - رحمه الله - قوله الذي لم يختلف أن الإقرار واحد وكذا قال في المتبايعين إذا اختلفا في الخيار أن [ ص: 79 ] القول قول البائع مع يمينه ، وقد قال إذا أقر بشيء فوصفه ووصله قبل قوله ، ولم أجعل قولا واحدا إلا حكما واحدا ومن قال أجعله في الدراهم ، والدنانير مقرا وفي الأجل مدعيا لزمه إذا أقر بدرهم نقد البلد لزمه فإن وصل إقراره بأن يقول طبري جعله مدعيا ؛ لأنه ادعى نقصا من وزن الدرهم ومن عينه ولزمه لو قال له علي ألف إلا عشرة أن يلزمه ألفا وله أقاويل كذا " .

قال الماوردي : ومقدمة هذه المسألة أن الضمان بشرط الخيار باطل .

وقال أبو حنيفة : جائز لدخول الضامن فيه على شرطه .

والدلالة على فساده أنه عقد وثيقة فبطل باشتراط الخيار كالرهن ، ولأن الضمان يقتضي اللزوم ، والإثبات ، والخيار ينافي اللزوم ، والإثبات ، وإذا انضم إلى العقد ما ينافيه أبطله ، ولأن الخيار موضوع لاستدراك الغبن وطلب الحظ في عقود المعاوضات ولذلك كان مقصورا على الثلاث لاستدراك الغبن بها ومختصا بالبيع دون النكاح لاختصاصه بالمعاينة وليس الضمان عقد معاوضة يستدرك بالخيار فيه المعاينة فوجب أن يبطل باشتراطه كالنكاح .