[ ص: 372 ] كتاب الشرط في الرقيق يشترطهم المساقي

مسألة : قال الشافعي رحمه الله تعالى : " ولا بأس أن يشترط المساقي على رب النخل غلمانا يعملون معه ، ولا يستعملهم في غيره " .

قال الماوردي : اعلم أن المساقاة كالقراض في أنها موضوعة على اختصاص رب المال بالنخل واختصاص العامل بالعمل ، فإذا أطلقت المساقاة أخذ العامل بجميع العمل الذي تصلح به الثمرة ، وهو بالخيار بين أن يعمل ذلك بنفسه ، أو بأعوانه ، ولا اعتراض لرب المال عليه في رأي ، ولا عمل ما لم يخرج عن العرف المعهود في مثلها .

والفرق بين المضاربة حيث لم يجز أن يستعني فيها بغيره بدلا منه ، وبين المساقاة في جواز ذلك من وجهين :

أحدهما : أن المساقاة لما لزمت ملك الاستنابة فيها ، والمضاربة لما لم تلزم لم يملك الاستنابة فيها .

والفرق الثاني : أن المقصود في المضاربة هو الرأي ، والتدبير المختلف باختلاف أهله ، وأنه قد يخفى فساده إلا بعد نفوذه وفواته فلم يجز أن يستعين فيه بمن ربما قصر عن رأيه لفوات استدراكه ، وليست المساقاة كذلك ؛ لأن المقصود منها العمل ، وفساده ظاهر إن حصل ، واستدراكه ممكن إن حدث فجاز أن يستعين بغيره ممن يعمل بتدبيره فإن قصر تقصيرا استدرك .