فصل : والحال الثالثة : أن يبيعها المحجر قبل العمارة ، ففي جواز بيعه وجهان : [ ص: 490 ] أحدهما : وهو محكي عن أبي إسحاق المروزي وطائفة أن بيعها جائز : لأنه لما كان أولى بها يدا جاز أن يكون بها أولى بيعا ، وقد أشار الشافعي إلى هذا في كتاب السير .

والوجه الثاني : وهو الأظهر من قول الشافعي ، وما صرح به في جمهور كتبه : أن بيعها لا يجوز : لأنه بالتحجير لم يملك وإنما ملك أن يملك كالشفيع الذي يملك بالشفعة أن يتملك ، فلم يجز أن يبيع قبل أن يملك ، فإذا قبل بجواز البيع على الوجه الأول فالثمن لازم للمشتري أحيا ، أو لم يحي ، فلو أحياها غير المشتري متغلبا عليها صارت ملكا للمتغلب المحيي ، وفي سقوط الثمن عن المشتري وجهان حكاهما ابن أبي هريرة .

أحدهما : وهو اختياره أن الثمن لا يسقط عنه : لأنه من قبل نفسه أتى .

والوجه الثاني : أن الثمن قد سقط عنه : لأنه من قبل المبيع صار مستهلكا قبل استقرار الأرض بالإحياء وإذا قيل ببطلان البيع على الوجه الثاني فإن أحياها غير المشتري فإن تغلب عليها فهي ملك للمحيي ، ولا شيء على المشتري ، فإن أحياها المشتري نظر ، فإن كان بعد أن حكم بفسخ البيع فهي ملك للمشتري المحيي ، وإن كان قبل الحكم بفسخ البيع ففيه وجهان :

أحدهما : أنها ملك للمشتري أيضا : لأن بإحيائها صارت ملكا كما لو كان المحيي متغلبا .

والوجه الثاني : أنها ملك للبائع المحجر : لأن المشتري قصد أن يملكها بالثمن دون الإحياء فإذا لم يلزمه الثمن لفساد البيع لم يحصل له الملك .