مسألة : قال الشافعي - رحمه الله تعالى - : " ولو ادعى اللقيط رجلان فأقام كل واحد منهما بينة أنه كان في يده ، جعلته للذي كان في يده أولا ، وليس هذا كمثل المال " .

قال الماوردي : وصورتها في رجلين تنازعا كفالة اللقيط دون نسبه وادعى كل واحد منهما أنه التقطه دون صاحبه ، وأقام كل واحد بما ادعاه بينة ، والبينة هاهنا شاهدان لا غير : لأنها ليست على مال ، وإنما هي على استحقاق كفالة تثبت بها ولاية ، فإن شهدت إحدى البينتين لأحدهما بتقديم يده كان المقدم إليه أولاهما به ، قال الشافعي : وليس كالمال : لأن المتنازعين في المال إذا أوجبت بينتاهما تقدم يد أحدهما ، كان فيها قولان :

أحدهما : أن المتقدم إليه أولى ، كالمتنازعين في الكفالة .

والقول الثاني : أنهما سواء ، ويقدم في الكفالة من تقدمت يده . والفرق بينهما أن المال قد يصح انتقاله بحق من يد إلى يد ، فجاز أن يستوي فيه اليد المتقدمة واليد المتأخرة والكفالة ، لا يصح انتقال اللقيط فيها بحق من يد إلى يد ، فوجب أن يحكم بها لمتقدم اليد ، فإن تعارضت بينتاهما أو أشكلتا لعدم المنازع ففيه قولان :

أحدهما : يقرع بينهما ويستحقه من قرع .

والثاني : يسقطان ويتحالفان ، فإن حلفا أو نكلا فقد استويا وصارا كالملتقطين له معا ، فيكون على ما مضى من الوجهين أحدهما يقرع بينهما ويستحقه من قرع منهما ، والثاني يجتهد الحاكم في أحظهما .

[ ص: 55 ]