[ ص: 378 ] مسألة : قال الشافعي : " وإن شرط أن يربطها في كفه فأمسكها بيده فتلفت لم يضمن ويده أحرز " .

قال الماوردي : هكذا روى المزني أنه لا يضمن ويده أحرز ، وروى الربيع في الأم أنه يضمن وكمه أحرز ، فاختلف أصحابنا وكان بعضهم يحمل اختلاف الروايتين على اختلاف قولين :

أحدهما وهو ما رواه المزني هاهنا : أنه لا يضمن ويده أحرز من كمه ؛ لأنها قد تسرق من كمه ولا تسرق من يده .

والقول الثاني وهو ما رواه الربيع في " الأم " : أنه يضمن وكمه أحرز من يده ؛ لأن اليد حرز مع الذكر دون النسيان والكم حرز مع الذكر والنسيان ، وامتنع أبو إسحاق المروزي وأبو علي بن أبي هريرة وكثير من أصحابنا من تخريج ذلك على قولين وحملوا رواية المزني في سقوط الضمان على أنه ربطها في كمه ، ثم أمسكها بيده ، فلا يضمن ؛ لأن يده مع كمه أحرز من كمه وحملوا رواية الربيع في وجوب الضمان على أنه تركها في يده ولم يربطها في كمه فيضمن ؛ لأن كمه أحرز من يده .