مسألة : قال الشافعي : " وإن قالت : أسلم أحدنا قبل الأخر ، وقال هو : معا ، فالقول قوله مع [ ص: 291 ] يمينه ، ولا تصدق على فسخ النكاح ، وفيها قول آخر : أن النكاح مفسوخ حتى يتصادقا ( قال المزني ) أشبه بقوله أن لا ينفسخ النكاح بقولها كما لم ينفسخ نصف المهر بقوله ( قال المزني ) وقد قال لو كان دخل بها ، فقالت : انقضت عدتي قبل إسلامك ، وقال : بل بعد ، فلا تصدق على فسخ ما ثبت له من النكاح " .

قال الماوردي : وصورتها : في زوجين أسلما قبل الدخول ثم اختلفا ، فقال الزوج : أسلمنا معا فنحن على النكاح ، وقالت الزوجة : لا بل أحدنا قبل صاحبه فلا نكاح بيننا ، ففيه قولان :

أحدها - وهو اختيار ( المزني ) - : أن القول قول الزوج في بقاء النكاح مع يمينه : لأمرين :

أحدهما : أن الأصل ثبوته ، فلم تقبل دعوى إسقاطه .

والثاني : أن الزوجين لو اختلفا بعد الدخول ، فقال الزوج : اجتمع إسلامنا في العدة فنحن على النكاح وقالت الزوجة : اجتمع إسلامنا بعد العدة ، لكان القول قول الزوج مع يمينه في بقاء النكاح : اعتبارا بثبوت أصله ، كذلك إذا كان اختلافهما قبل الدخول .

والقول الثاني : أن القول قول الزوجة مع يمينها : لأن الدعوى إذا تعارضت ، وكان الظاهر مع أحدهما غلب دعوى من ساعده الظاهر كالمتداعيين دارا وهي في يد أحدهما لما كان الظاهر مساعدا لصاحب اليد منهما غلبت دعواه كذلك هاهنا تساوي دعواهما ، والظاهر مساعد للزوجة منهما ، ولأن اجتماع إسلامهما حتى لا يسبق لفظ أحدهما للآخر بحرف متعذر في الغالب واختلافهما فيه هو الأظهر الأغلب ، فوجب أن يغلب فيه قول من ساعده هذا الظاهر وهي الزوجة ، فكان القول قولها مع يمينها في وقوع الفرقة ، عدولا عن الأصل بظاهر هو أخص ، وهذا بخلاف تنازعهما في المهر : لأنه لم يكن مع اختلافهما فيه ظاهر يعدل به عن الأصل فاعتبر فيه حكم الأصل .