مسألة : قال الشافعي : " ولو جعل ثمر النخل في قوارير ، وجعل عليها صقرا من صقر نخلها كان لها أخذه ونزعه من القوارير ، فإذا كان إذا نزع فسد ولم يبق منه شيء ينتفع به ، كان لها الخيار في أن تأخذه ، أو تأخذ منه مثله ومثل صقره إن كان له مثل ، أو قيمته إن لم يكن له مثل ، ولو ربه برب من عنده كان لها الخيار في أن تأخذه وتنزع ما عليه من الرب ، أو تأخذ مثل التمر إذا كان إذا خرج من الرب لا يبقى يابسا بقاء التمر الذي لم يصبه الرب أو تغير طعمه " .

قال الماوردي : وصورتها في رجل أصدق امرأة نخلا ، فأخذ ثمرة النخل فجذها وجعلها في قوارير وطرح عليها صقرا .

والصقر : وهو ما سال من دبس الرطب ، ما لم تمسه النار .

والرطب : هو الدبس المطبوخ بالنار .

فلا يخلو حال الثمرة من أحد أمرين :

إما أن تكون حادثة من النخل بعد الصداق ، أو متقدمة .

فإن كانت حادثة بعد الصداق ، فقد ملكتها ؛ لأنها نماء ملكها ، لأن عقد الصداق تضمنها ، فيكون تصرف الزوج فيها تصرفا في غير الصداق من أموالها .

وإذا كان كذلك ، فالصقر على ضربين :

أحدهما : أن يكون من جملة الثمرة .

والثاني : أن يكون للزوج .

فإن كان الصقر من جملة الثمرة ، فلا يخلو حال الصقر والثمرة من أربعة أحوال :

إحداهن : ألا ينقص الصقر ولا الثمرة بالاختلاط .

والحال الثانية : أن ينقصا معا بالاختلاط .

والحال الثالثة : أن ينقص الصقر دون الثمرة .

والحال الرابعة : أن تنقص الثمرة دون الصقر .

فإن لم ينقص الصقر بطرحه على الثمرة ، ولا نقصت الثمرة بطرحها في الصقر ، فلا [ ص: 453 ] ضمان على الزوج فيهما ؛ لأنه وإن تعدى فليس لعدوانه أرش يضمن ، كما لو كان غاصبا وليس بزوج .

فإن زادت قيمتهما بالعمل ، فالزيادة للزوجة دون الزوج ولا أجرة للزوج في عمله ؛ لأنه تبرع به وتعدى فيه .

وإن نقص الصقر بطرحه على الثمرة ، ونقصت الثمرة بطرحها في الصقر ، فهذا على ضربين :

أحدهما : أن يكون قد تناهى نقصهما واستقر ، فللزوجة أن تأخذهما وترجع على الزوج بأرش نقصانهما ، ولا خيار لها في الصقر والثمرة ؛ لأنه نقص في مغصوب قد جبر بالأرش .

والضرب الثاني : أن يكون نقصهما لم يتناه ولم يستقر ، وكلما مر عليهما وقت بعد وقت حدث فيهما نقص بعد نقص ، ففيه قولان كالغاصب للطعام إذا بله وكان نقصه لا يتناهى فهو على قولين ، كذلك هذا :

أحد القولين - وهو الظاهر من منصوص الشافعي - : أنه يصير كالمستهلك ، فيكون للزوجة أن تطالبه بمثل الثمرة إن كانت ثمرا له مثل ، وبمثل الصقر إن كان سيلانا لم تمسه النار ولا خالطه الماء وإن لم يكن لهما مثل ؛ لأن الثمرة كانت رطبا والصقر قد مسته النار أو خالطه الماء ، فلها الرجوع بقيمة الصقر وقيمة الثمر .

وإن كان لأحدهما مثل وليس للآخر مثل ، رجعت بمثل ذي المثل ، وقيمة غير ذي المثل ، فلو رضيت الزوجة بنقصان ثمرتها وصقرها ، أقرت عليها ولم ترجع ببدلهما .

والقول الثاني - وهو تخريج الربيع ، وهو أصح القولين عندي - : أنهما لا يصيران مع بقاء العين مستهلكين ، وما يحدث من النقصان فيما بعد فمظنون مجوز ، وربما أرادت الزوجة أكل ذلك واستهلاكه قبل نقصانه .

وإذا كان كذلك رجعت بأرش نقصهما في الحال ، ثم كلما حدث فيهما نقص رجعت بأرشه وقتا بعد وقت .

فإن أخذت منه أرش نقصهما في الحال وأبرأته من أرش نقصهما في ثاني حال ، ففي صحة براءته منه وجهان :

أحدهما : لا يصح ؛ لأنه أبرئ مما لم يجب .

والثاني : يصح ، ويكون الإبراء كالإذن .

وهذان الوجهان من اختلاف وجهي أصحابنا فيمن حفر بئرا في أرض لا يملكها فأبرأه المالك من ضمان ما يقع فيها .

فهذا حكم نقص الثمرة والصقر .

فأما إن نقص الصقر دون الثمرة : فلها أخذ الثمرة ، ويضمن نقص الصقر على ما مضى .

[ ص: 454 ] وأما إن نقصت الثمرة دون الصقر ، فلا ضمان عليه في الصقر ، ويضمن نقص الثمرة على ما مضى .

فصل : وأما الضرب الثاني : وهو أن يكون الصقر للزوج ، فيطرحه على ثمرة الزوجة ، فلا اعتبار بنقص الصقر ؛ لأنه ماله ، وبفعله نقص .

فأما الثمرة ، فلها أربعة أحوال :

أحدها : أن يكون تركها في الصقر غير مضر ، وإخراجها منه غير مضر : فلا ضمان عليه في الثمرة ، وعليه إخراج صقره منها ، ومئونة إخراجه عليه دونها .

والحال الثانية : أن يكون تركها فيه مضرا ، وإخراجها منه مضرا ، فهو ضامن ، ويعتبر حال النقصان : فإن كان قد تناهى واستقر ، رد الثمرة وضمن أرش النقص ، وإن لم يتناه ولم يستقر ، فعلى ما ذكرنا من القولين :

أحدهما : يصير كالمستهلك ، فيضمنها بالمثل إن كان لها مثل ، وبالقيمة إن لم يكن لها مثل .

والقول الثاني : يضمن أرش كل نقص يحدث في وقت بعد وقت .

والحال الثالثة : أن يكون تركها فيه مضرا ، وإخراجها منه غير مضر ، فيؤخذ جبرا بإخراجها منه ، ولا أرش عليه .

والحال الرابعة : أن يكون تركها فيه غير مضر ، وإخراجها منه مضرا ، فهذا على ضربين :

أحدهما : أن تكون الثمرة إذا أخرجت من الصقر صلحت لما لا تصلح له الثمرة إذا كانت في الصقر ، فأيهما دعا إلى إخراجها منه أجيب ، فإن أراد الزوج أخذ صقره كان عليه نقص الثمرة ، على ما ذكرنا من اعتبار حال النقصان في التناهي ، وإن أرادت الزوجة إخراج ثمرتها من الصقر أخذ الزوج بإخراجها وضمن نقصانها على ما مضى .

والضرب الثاني : أن تكون الثمرة في الصقر تصلح لما لا تصلح له الثمرة إذا كانت خارجة من الصقر .

فإن أراد الزوج صقره : لم يجبر على تركه ، وعليه إخراجه ، وعليه نقص الثمرة على ما مضى .

وإن ترك صقره عليها : ففي إجبار الزوجة على قبوله وجهان :

أحدهما : لا تجبر على القبول ؛ لأنها هبة غير متميزة ، ولها أن تأخذ الزوج بإخراج الثمرة وضمان نقصها .

والوجه الثاني : تجبر على القبول ؛ لأنه جبران نقص ، ودفع ضرر ، وليس بهبة محضة . فهذا أحد شطري المسألة .

فصل : وأما الشطر الثاني من المسألة : وهو أن تكون الثمرة موجودة على رءوس نخلها [ ص: 455 ] وقت الصداق ، ويجعلهما جميعا صداقا ، ثم يجد الثمرة ويجعلها في الصقر على ما ذكرنا . فهذا على ضربين أيضا :

أحدهما : أن يكون الصقر من الثمرة .

والثاني : أن يكون للزوج .

فإن كان من الثمرة ، نظر ؛ فإن لم ينقص الصقر ولا الثمرة ، فلا غرم على الزوج ، ولا خيار للزوجة .

وإن نقصا أو أحدهما : ترتب الحكم على اختلاف قوليه في تلف الصداق ، هل يوجب غرم القيمة أو مهر المثل ؟ .

فإن قيل بالقديم إنه موجب للقيمة : فلا خيار للزوجة ؛ لأنه نقص مضمون بجناية ، وإنما يجب الخيار لها فيما لا يضمن بالجناية ليكون مضمونا بالفسخ ، فتأخذ الصقر والثمرة وترجع بأرش نقصها إن تناهى ، وإن لم يكن قد تناهى فعلى ما مضى من القولين .

وإن قيل بالجديد إن تلف الصداق موجب لمهر المثل : فهي بالنقص الحادث في الثمرة بالخيار بين المقام والفسخ .

وهل يكون لها الخيار بالنقص الحادث في الصقر أم لا ؟ على وجهين :

أحدهما : لها فيه الخيار أيضا ؛ لأنه نقص فيما هو من جملة الصداق .

والوجه الثاني : لا خيار لها ؛ لأنه وقت الصداق لم يكن صقرا فينفسخ بنقصانه ، وإنما كانت ثمرة صارت صقرا زائدا ، فإذا نقصت الزيادة التي لم يتضمنها الصداق لم يثبت لها خيار في الصداق اعتبارا بنقصان الولد الحادث ، فإذا ثبت لها الخيار بما ذكرنا ، فهي بالخيار بين أمرين :

إما أن تقيم على الكل ، وإما أن تفسخ في الكل .

فإن أقامت على الكل : أخذت النخل والثمرة والصقر ، ولا أرش لها سواء كان النقص متناهيا أم لا .

وإن فسخت في الكل ردت النخل والثمرة والصقر ، ورجعت بمهر المثل زائدا كان أو ناقصا .

فأما إن أرادت الفسخ في الثمرة والصقر لنقصهما والمقام على النخيل .

فإن راضاها الزوج على ذلك جاز ، وإن أبى ففيه قولان من تفريق الصفقة :

أحدهما : ليس لها ذلك إذا قيل : إن تفريق الصفقة لا يجوز ، ويقال لها : إما أن تقيمي على الكل أو تفسخي في الكل .

والقول الثاني : يجوز لها ذلك إذا قيل : إن تفريق الصفقة يجوز ، فتقيم على النخيل بحسابه من الصداق وقسطه ، وترجع بقسط ما بقي في مقابلة الثمرة من مهر المثل .

[ ص: 456 ] فصل : وأما الضرب الثاني : وهو أن يكون الصقر للزوج ، فإن لم تنقص الثمرة بتركها فيه ولا بإخراجها منه ، فلا خيار لها ولا غرم عليه .

فإن نقصت كان على القديم ضامنا لأرش نقصها ، ولا خيار لها . وعلى الجديد لا أرش لها ، وتكون بالخيار بين الفسخ في جميع الصداق والرجوع بمهر المثل ، أو المقام عليه من غير أرش .

فإن أرادت الفسخ في الثمرة لنقصها ، والمقام على النخل ، فعلى ما ذكرنا من القولين في تفريق الصفقة .

فإن طالبت بمثل الثمرة الناقصة لم يكن لها ذلك سواء قيل : إن تلف الصداق موجب لقيمته ، أو قيل : إنه موجب لمهر المثل ؛ لأنه إن قيل بوجوب مهر المثل ، فلا وجه للمثل ولا للقيمة ، وإن قيل بوجوب القيمة أو مثل ذي المثل فذاك إنما يكون مع التلف كالمستهلك بالغصب .

فأما في نقصانه مع بقائه ، فلا حق في الرجوع بمثله كالمغصوب إذا نقص في يد غاصبه .

فإن قيل : فقد نقل المزني عن الشافعي في سواد هذه المسألة كان لها الخيار في أن تأخذه أو تأخذ مثله أو مثل صقره .

قيل : قد كان أبو حامد الإسفراييني ينسب المزني إلى السهو في نقله . وأنه خطأ منه في الحكم ؛ لأن أصول الشافعي تدفعه على ما ذكرنا .

والذي أراه : أن نقل المزني صحيح ، ولم يكن منه سهو فيه ، ولكنه محمول على النقص الذي لا يتناهى على أحد قولي الشافعي إذا كان في الثمرة الحادثة بعد العقد ، أو في المتقدمة إذا قيل بالقديم إن تلفه موجب بمثل ذي المثل ، وقيمة غير ذي المثل فيكون عدم التناهي في نقصانه موجبا للرجوع بمثله في أحد قولي الشافعي ؛ لأنه يجعله بعد تناهي نقصانه كالمستهلك ، والله أعلم .