فصل : والضرب الثاني : أن يطلق ذكر العبد ولا يصفه ، ويقتصر على قوله : إن أعطيتني عبدا فأنت طالق ، فأي عبد أعطته طلقت به ، وإن كان مجهولا : لأن الطلاق يقع بالشروط المجهولة ، ولا يملكه الزوج لجهالته ، وأنه لا يصح أن يملك بالعقود أعواضا مجهولة ولا فرق بين أن تعطيه عبدا صغيرا ، أو كبيرا صحيحا أو ذميا في وقوع طلاقها به ، ولا تطلق لو أعطته أمة ، لأن اسم العبد لا ينطلق عليها ، ولا لو أعطته خنثى لجواز أن تكون أمة ، ولو أعطته عبدا مدبرا أو معتقا بصفة ، طلقت به لانطلاق اسم العبد عليه ، ولو أعطته مكاتبا لم تطلق به ؛ لأن الكتابة قد أخرجته من حكم العبيد فزال عنه اسم العبد .

ولو أعطته عبدا لها مغصوبا قال أبو حامد الإسفرايني : لا تطلق : لأنه لا يصح أن يملك بالعقد فأجراه مجرى المكاتب .

والذي أراه أنها تطلق بدفعه تغليبا لحكم الصفة ؛ لأنه لم يخرج عن حكم العبيد فلم يزل عنه اسم العبد ، وقد يجوز المعاوضة عليه من غاصبه وعلى أن المغصوب يخرج بالدفع أن يكون مغصوبا ، فإذا ثبت أنها تطلق مع جهالة العبد بأي عبد دفعته ولا تملكه فله عليها مهر المثل ، ولم يكن إغفال الشافعي لذكره إسقاطا منه لإيجابه كما توهمه المزني فاحتج بما ذكره من الشواهد الصحيحة وإنما أغفله اكتفاء بما تقدم من بيانه . [ ص: 61 ] وقال أبو حنيفة : إذا أطلق ذكر العبد في خلعه تناول عبدا وسطا سنديا بين الأبيض والأسود ، فجعل ذلك شرطا في وقوع الطلاق . وتملك العبد به ، وبناه على مذهبه في الصداق إذا أصدقها عبدا مطلقا صح ، وتناول عبدا وسطا سنديا بين الأسود والأبيض ، ونحن نخالفه في الأصلين وقد تقدم الكلام معه والله أعلم .