مسألة : قال الشافعي : " ولو كان خلعها بعبد يساوي مائة ومهر مثلها خمسون فهو بالخيار إن شاء أخذ نصف العبد ونصف مهر مثلها أو يرد ويرجع بمهر مثلها كما لو اشتراه فاستحق نصفه ( قال المزني ) رحمه الله ليس هذا عندي بشيء ولكن له من العبد مهر مثلها وما بقي من العبد بعد مهر مثلها وصية له إن خرج من الثلث فإن لم يخرج ما بقي من العبد من الثلث ولم يكن لها غيره فهو بالخيار إن شاء قبل وصيته وهو الثلث [ ص: 104 ] من نصف العبد وكان ما بقي للورثة وإن شاء رد العبد وأخذ مثلها لأنه إذا صار في العبد شرك لغيره فهو عيب يكون فيه الخيار " .

قال الماوردي : وصورتها في رجل خالع زوجته في مرضها على عبد يساوي مائة درهم ، ومهر مثلها خمسون درهما ، فإن صحت الزوجة من مرضها كان للزوج جميع العبد سواء كان للزوجة غيره أم لا ؛ لأن محاباة المريض إذا صح ماضية ، وإن ماتت من مرضها فنصف العبد ، وهو قدر مهر مثلها من رأس المال ، ونصفه الباقي محاباة في الثلث ، ولا يخلو حاله من ثلاثة أقسام :

أحدها : أن يخرج من ثلثهـا .

والثاني : ألا يخرج من ثلثها .

والثالث : أن يخرج بعضه من الثلث ولا يخرج باقيه .

فأما القسم الأول وهو أن يخرج جميع النصف من الثلث ، وهو أن تخلف الزوجة مع العبد مائة درهم أخرى فيأخذ الزوج جميع العبد ، نصفه بمهر المثل ، ونصفه بالمحاباة ، وقيمته خمسون درهما قد حصل للورثة مثلاها مائة درهم ، ولا خيار للزوج : لأنه قد أخذ جميع العبد ، فلم تتفرق صفقته ، ومن أصحابنا من جعل له الخيار ، لأنه عاقدها ليكون له جميع العبد عوضا ، وقد صار له نصف العبد عوضا ونصفه وصية فقد تفرقت صفقته في العبد حكما وهذا خطأ : لأن تفريق الصفقة يوجب الخيار لسوء المشاركة في التفريق ، ولم يدخل عليه في العبد سوء المشاركة ، لأنه صار له جميعه فلم يكن له فيه الخيار .