فصل : فأما المزني فإنه قال لا يعود الطلاق والإيلاء والظهار في النكاح الثاني إذا كان معقودا في النكاح الأول احتجاجا بأمرين :

أحدهما : أنه حكم تعلق بعقد ، فإذا زال ذلك العقد زال حكمه ، وهذا فاسد بعدد الطلاق بزوال عقده ولا يزول حكمه ، ويكون في النكاح الثاني معتبرا بالنكاح الأول .

والاحتجاج الثاني : إن قال قد صارت في حال لو آلى منها أو طلقها لم يصح ، فكذلك لا يصح أن يستدام فيها حكم الإيلاء والطلاق ، وهذا فاسد بالجنون ، لأنه لا يصح أن يبتدئ فيه الإيلاء والطلاق ، ويصح أن يستدام فيه ما تقدم من الإيلاء والطلاق ، والله أعلم .

مسألة قال الشافعي رضي الله عنه : " والإيلاء يمين لوقت فالحر والعبد فيها سواء ألا ترى أن أجل العبد وأجل الحر العنين سنة " .

قال الماوردي : وهذا كما قال : مدة الوقف في الإيلاء مقدرة بأربعة أشهر مع الحر والعبد في الحرة والأمة ، وقال مالك ، وأبو حنيفة : تنتصف المدة بالرق ، ثم اختلفا .

فقال مالك : يعتبر بها الزوج دون الزوجة ، فوقف العبد شهرين وإن كانت زوجته حرة .

وقال أبو حنيفة رحمه الله : يعتبر بها الزوجة دون الزوج فيوقف للأمة شهرين وإن كان زوجها حرا .

فأما مالك فجعله معتبرا بالطلاق ، لأنهما يوجبان الفرقة ، والعبد يملك طلقتين مع الحرة والأمة ، وأما أبو حنيفة فجعله معتبرا بالعدة لأن بها تقع البينونة ، والأمة تعتد بقرأين مع العبد والحر .

والدليل عليهما : قول الله تعالى للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر [ البقرة : 226 ] ولم يفرق بين الحر والعبد مع الحرة والأمة فكان على عمومه ، ولأنها مدة ضربت في عقد لرفع الضرر الداخل في الاستمتاع فلم تختلف بالحرية والرق كالعنة : ولأنها يمين لوقت فوجب أن يستوي فيها الحر والعبد كسائر الأيمان [ ص: 384 ] وهذه دلالة الشافعي : ولأنه قصد تحريم الاستمتاع بلفظ كان طلاقا في الجاهلية ، فوجب أن يستوي فيه الحر والعبد كالظهار .

فأما اعتبار مالك بالطلاق فلا يصح : لأن الطلاق إزالة ملك والحر والعبد يختلفان في الملك فاختلفا في إزالته ، ومدة الإيلاء موضوعة لرفع الضرر لا لإزالة المالك ، والضرر يستوي فيه الحر والعبد فاستويا في مدة إزالته .

وأما اعتبار أبي حنيفة بالعدة فلا يصح ، لأن في العدة استبراء وتعبدا ، فالاستبراء بقرء واحد تشترك فيه الحرة والأمة ، والقرءان الزائدان تعبد تختلف فيه الحرة والأمة كالحدود ، فاختصت الأمة بنصفه هو أحد القرأين فصارت عدتها تعبدا واستبراء قرأين ، ومدة الإيلاء موضوعة لما ذكرنا من رفع الضرر الذي يستوي فيه الحرية والرق ، والله أعلم .