مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " وإذا كانوا من حرة وأبوهم مملوك فهي أحق بهم ولا يخيرون في وقت الخيار " .

قال الماوردي : لا يخلو دخول الرق بين الولد وأبويه من أربعة أقسام :

أحدها : أن يكون حرا وأبواه مملوكين ؛ فلا حضانة لواحد منهما لرقه ، ولا لسيده : لأنه لا حق له في ولد مملوكه لحريته ويكون في حكم العادم لأبويه فيقوم بكفالته ونفقته من بيت المال إلى أن يراهق ويستغني عن مراعاة غيره ، ويقدر على الاكتساب بنفسه ولا يعتبر البلوغ إلا في حق الأبوين : لأن المعتبر في بيت المال حال الضرورة ، وفي حق الأبوين كمال الولد .

والقسم الثاني : أن يكون الولد مملوكا وأبواه حرين ؛ فلا كفالة لهما بعد البيع لرق الولد ، ولا حضانة لأبيه فيما دون السبع ، وفي استحقاق الأم لحضانته في السبع رضيعا أو فطيما وجهان :

أحدهما : تستحقها لفضل حنوها ، وعجز السيد عنها .

والوجه الثاني : لا تستحقها : لأن المملوك لا تثبت عليه ولاية لغير سيده .

والقسم الثالث : أن يكون الولد وأبوه حرين وأمه مملوكة ؛ فالأب أحق به حاضنا وكفيلا لحريته ورق الأم .

والقسم الرابع : أن يكون الولد وأمه مملوكين وأبوه حرا ؛ فلا حق لأبيه في حضانته ولا في كفالته ، فأما أمه ، فإن كانت لغير سيده فلا حق لها في حضانته وإن كانت لسيده لم يجز أن يفرق بينهما في حال صغره ؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا تولد والدة على ولدها .

وهل تصير بالمنع من التفرقة بينهما مستحقة لحضانته أم لا ؟ على وجهين :

أحدهما : تستحقها ؛ لأن المنع من التفرقة بينهما قد جعلها أحق به من غيرها .

والوجه الثاني : لا تستحقها لأن ثبوت الرق عليها مانع من ولايتها .