فصل : وأما القسم الرابع وهو أن يحفرها في طريق سابل ، فهذا على ضربين :

أحدهما : أن يضر حفرها بالمارة فيصير متعديا فيلزمه ضمان ما سقط فيها ، سواء أذن له الإمام أو لم يأذن ، لأن إذن الإمام لا يبيح المحظورات .

والضرب الثاني : أن لا تضر بالمارة : لسعة الطريق وانحراف البئر عن جادة المارة فهذا على ضربين :

أحدهما : أن يحفرها ليتملكها فهذا محظور : لأنه لا يجوز أن يتملك طريق السابلة فيلزمه ضمان ما سقط فيها .

والضرب الثاني : أن يحفرها للارتفاق لا للتمليك ، فإن لم يحكم رأسها وتركها مفتوحة ضمن ما سقط فيها ، وإن أحكم رأسها واستأذن فيها الإمام لم يضمن ، وإن لم يستأذنه فيها ففي وجوب ضمانه ثلاثة أوجه :

أحدها : وهو قياس قوله في القديم يضمن ، لأنه جعل إذن الإمام شرطا في عموم المصالح .

والوجه الثاني : لا يضمن للارتفاق الذي لا يجد الناس منه بدا .

والوجه الثالث : أنه إن حفرها لارتفاق كافة المسلمين بها ، إما لشربهم منها ، وإما ليفيض مياه الأمطار إليها فلا ضمان عليه ، وإن حفرها ليختص بالارتفاق بها لحشر داره أو لماء مطرها فعليه الضمان : لأن عموم المصالح أوسع حكما من [ ص: 375 ] خصوصها ، وفي قول النبي - صلى الله عليه وسلم - nindex.php?page=hadith&LINKID=924552البئر جبار والمعدن جبار وفيه تأويلان :

أحدهما : المراد به الأجير في حفر البئر والمعدن إذا تلف كان هدرا .

والثاني : أن ما سقط فيها بعد الحفر هدر ، ولا يمتنع أن يحمل على عموم الأمرين فيما استبيح فعله وإن أريد به أحدهما لاشتراكهما في المعنى .