فصل : فإذا ثبت جواز فعله وجواز إقراره فسقط على مار فقتله ضمن ديته وإن كان مباحا : لأنه مباح بشرط السلامة كتعزير الإمام وضرب الزوجة ، وأما الميزاب إذا سقط فأتلف مارا ففي ضمانه قولان :

أحدهما : وهو قوله في القديم : لا يضمن ، لأنه مما لا يوجد منه بد فصار مضطرا إليه وغير مضطر إلى الجناح فافترقا .

والقول الثاني : وهو الجديد : أنه يكون مضمونا يلزمه ما تلف به كالجناح ، لأنه قد كان يقدر على إجراء مائه إلى بئر يحفرها في داره فيكون غير مضطر إليه كما هو غير مضطر إلى الجناح ، فإذا وجب عليه الضمان فيما تلف بالجناح والميزاب نظر فيما وقع به التلف ، فإن كان خارجا عن داره ضمن به جميع الدية ، وإن كان بعضه خارجا وبعضه في حائطه فسقط جميعه فقتل ففي قدر ما يضمنه من ديته ثلاثة أقاويل حكاهما أبو حامد المروزي في جامعه :

أحدها : يضمن جميع ديته ، لأن الداخل في الحائط من الخشب جذبه الخارج منه فضمن به جميع ديته .

والقول الثاني : يضمن به نصف ديته ، لأن ما في الحائط منه موضوع في ملكه والخارج منه مختص بالضمان ، فصار التلف من جنسين مباح ومحظور فضمن نصف الدية .

والقول الثالث : أنه يضمن من الدية بقسط الخارج من الخشبة .

مثاله : أن يكون طول الخشبة خمسة أذرع ، فإن كان الخارج منها ثلاثة أذرع ضمن ثلاثة أخماس ديته ، وإن كان الخارج أربعة أذرع ضمن أربعة أخماس ديته يقسط على قدر الداخل والخارج .

[ ص: 383 ] وقال الشافعي : ولا أبالي أي طرفيه أصابه : لأنها قتلت بثقلها .