فصل : وإذا حرم التفرقة بينهما ، ففرق بينهما ببيع ، ففي بطلان البيع وجهان :

أحدهما : - وهو مذهب البغداديين - أن البيع باطل ، وبه قال أبو يوسف ، لرواية الحكم ، عن ميمون بن أبي شبيب ، عن علي - عليه السلام - " nindex.php?page=hadith&LINKID=925095أنه فرق بين جارية وبين ولدها ، فنهاه النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك ورد البيع " .

وروى ابن أبي ذئب ، عن جعفر بن محمد ، عن أبيه ، عن جده ، قال : قدم أبو أسيد بسبي من البحرين ، فصفوا لينظر إليهم النبي - صلى الله عليه وسلم - فرأى امرأة تبكي ، فقال : ما لك [ ص: 245 ] تبكين ؟ قالت : بيع ولدي في بني عبس فقال لأبي أسيد : لتركبن ولتجيئن به كما بعته .

والوجه الثاني : - وهو مذهب البصريين - أن البيع صحيح ، وبه قال أبو حنيفة : لأن النهي لمعنى في غير المعقود عليه ، كالنهي عن البيع في وقت الجمعة ، وأن يبيع الرجل على بيع أخيه ، لكن لا يقر المتبايعان على التفرقة بينهما ، ويقال للمشتري والبائع : إن تراضيتما ببيع الآخر لتجتمعا في الملك كان البيع الأول ماضيا ، وإن تمانعتما فسخ البيع الأول بينكما ، ليجمع بينهما ، وعلى هذا يحمل فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه فسخ البيع ، لتعذر الجمع دون فساد العقد ، والله أعلم .