مسألة : قال الشافعي : " فأما الأخوان فيفرق بينهما " .

قال الماوردي : وهذا صحيح ، يجوز التفرقة في الملك بين ما عدا الوالدين والمولودين من الإخوة والأخوات والأعمام والعمات والأخوال ، والخالات ، وإن كان مكروها .

وقال أبو حنيفة : تحرم التفرقة بين كل ذي رحم محرم ، استدلالا برواية أبى موسى الأشعري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال : nindex.php?page=hadith&LINKID=925097لا يفرق بين والدة وولدها ، ولا بين والد وولده ولا بين أخ وأخيه ، وبرواية عبد الرحمن بن أبي ليلى ، عن علي بن أبي طالب - عليه السلام - قال : nindex.php?page=hadith&LINKID=925098قدم سبي على النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمرني ببيع غلامين أخوين ، فبعتهما وفرقت بينهما ، فبلغ ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال : أدركهما فارتجعهما وبعهما معا ولا تفرق بينهما .

ومن القياس : أنه ذو رحم محرم بنسب ، فلم تجز التفرقة بينهما في الملك كالوالدين والمولودين .

ودليلنا هو أن كل نسب لا يمنع من قبول الشهادة ، ولا يمنع من جواز الزوجية كغير ذوي المحارم طردا ، وكالوالدين والمولودين عكسا ، ولأن الأحكام المختصة بالأنساب إذا وقفت على بعض المناسبين كانت مقصورة على الوالدين مع المولودين ، كالولاية والشهادة والقصاص وحد القذف ، وهذه أربعة أحكام وافقوا عليها ، فكذلك في أربعة أحكام خالفوا فيها ، وهي وجوب النفقة ، والعتق بالملك ، والقطع في السرقة ، والتفرقة في البيع ، فأما الخبران فضعيفان ، ولو صحا حملا على الاستحباب بدليلنا وقياسهم على الوالدين ، فالمعنى فيه وجود البعضية المانعة من قبول الشهادة .