مسألة : قال الشافعي : ( وإن أخذ به رهنا أو ضمينا فجائز ) .

قال الماوردي : اعلم أن مال النضال لا يخلو إما أن يكون معينا أو في الذمة ، فإن كان معينا لم يجز أخذ الرهن منه ولا الضمين ؛ لأن الأعيان لا تستوفى من رهين ولا ضامن ، فلم يصح فيها رهن ولا ضمان ، وإن كان في الذمة ، فإن استقر المال بالفلج جاز أخذ الرهن فيه والضمين لاستقراره في الذمة كسائر الديون ، وإن لم يستقر بالفلج كان أخذ الرهن فيه والضمين معتبرا بحكم العقد في اللزوم والجواز ، فإن قيل بلزومه كالإجارة جاز أخذ الرهن فيه والضمين كالأجرة ، وإن قيل بجوازه كالجعالة ، ففي جواز أخذ الرهن والضمين فيه ثلاثة أوجه :

أحدها : لا يجوز أخذهما منه لأن العوض فيه غير لازم .

والوجه الثاني : يجوز أن يؤخذ فيه لأنه مفض إلى اللزوم .

والوجه الثالث : أنه يجوز أن يؤخذ فيه الضمين ، ولا يجوز أن يؤخذ فيه الرهن ؛ لأن حكم الضمان أوسع من حكم الرهن ، كما يجوز ضمان الدرك ، ولا يجوز أخذ الرهن فيه .