مسألة : قال الشافعي : ( فإن أوصى بأن يعتق عنه في كفارة ، فإن حمل ثلثه العتق أعتق عنه ، فإن لم يحمله الثلث أطعم عنه من رأس ماله ) .

قال الماوردي : وهذا كما قال ، إذا مات وعليه كفارة لم يخل حالها أن تكون على الترتيب أو على التخيير ، فإن كانت على الترتيب مثل كفارة القتل والظهار لم يخل حاله فيها من أن يوصي بها أو لا يوصي ، فإن لم يوص أخرجت الكفارة من رأس ماله ، فإن احتمل العتق صار من أهله فأعتق عليه ، وإن لم تحتمل تركته العتق صار معسرا به ، فلا يعدل عنه إلى الصيام : لأنه لا تصح منه النيابة ، وعدل عنه إلى الإطعام ، وإن أوصى بالتكفير عنه لم يخل حاله في الوصية من ثلاثة أحوال :

أحدها : أن يجعله من رأس ماله ، فيكون من أصل التركة ، وتكون الوصية به تأكيدا .

والحال الثانية : أن يجعله من ثلثه فتصير الوصية في الثلث ، وهو بها مرفه على ورثته ، فإن وفى العتق من الثلث وإلا كمل من رأس المال .

والحال الثالثة : أن يطلق الوصية به ولا يسميه من رأس المال ولا من الثلث ففيه ثلاثة أوجه :

أحدها : يكون من رأس المال حملا للوصية على التأكيد .

والوجه الثاني : يكون من الثلث حملا للوصية على التأثير والترفيه .

[ ص: 336 ] والوجه الثالث : أن ينظر فإن قرن له في الوصية بما يكون في الثلث ، صار العتق في الثلث ، وإن قرن به ما يكون من رأس المال صار العتق من رأس المال اعتبارا بالجمع .