فصل : [ في أي المسائل يشاور ] :

فإذا تقررت هذه الجملة فالقاضي مأمور بالمشاورة في أحكامه وقضاياه .

وهي ضربان :

أحدهما : ظاهر جلي قد حصل الاتفاق فيه ، وانعقد الإجماع عليه ، فلا يحتاج في مثل هذا إلى مشاورة .

والضرب الثاني : نوازل حادثة لم يتقدم فيها قول لمتبوع أو ما اختلف فيه العلماء من مسائل الاجتهاد فهو الذي يؤمر بالمشاورة فيها ، ليتنبه بمذاكرتهم ومناظرتهم على ما يجوز أن يخفى عليه ، حتى يستوضح بهم طريق الاجتهاد فيحكم باجتهاده دون اجتهادهم .

فإن لم يشاور ، وحكم نفذ حكمه ، إذا لم يخالف فيه نصا أو إجماعا أو قياسا جليا غير محتمل .

[ بين القاضي وأهل الشورى ] :

وليس على أهل الشورى إذا خالفوه في حكمه أن يعارضوه فيه ولا يمنعوه منه إذا كان مسوغا في الاجتهاد .

وقال أبو حنيفة : إن كان أعلم من مخالفه عمل على اجتهاد نفسه ، وإن كان مخالفه أعلم منه عمل على اجتهاد مخالفه : لقول الله : فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون [ النحل : 43 ] .

[ ص: 50 ] ودليلنا قول الله تعالى : فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى الله والرسول [ النساء : 59 ] . ولأن الصحابة اجتهدوا فيما اختلفوا فيه ، ولم يقلد بعضهم بعضا ، مع تفاضلهم في العلم : ولأن معه آلة الاجتهاد لتوصله إلى درك المطلوب فلم يكن له التقليد كالتقليد في التوحيد .

والجواب عن الآية من وجهين :

أحدهما : أنها محمولة على تقليد العامي لأنه قال : إن كنتم لا تعلمون .

والثاني : أنها محمولة على سؤال المستشار في المذاكرة والكشف .

فلو لم يصل القاضي باجتهاده إلى حكم الحادثة ففي جواز تقليده فيها وجهان :

أحدهما : وهو قول أبي العباس بن سريج يجوز أن يقلد فيها ، للضرورة ، ويحكم لأنه ما من عالم إلا ويجوز أن يشكل عليه أحكام بعض الحوادث .

والوجه الثاني : وهو قول أبي إسحاق المروزي : لا يجوز أن يقلد في قضائه ويستخلف عليها من يحكم باجتهاده إن ضاق وقت الحادثة لأن الحاكم ملزم فلا يجوز أن يلزم ما لا يعتقد لزومه .