[ استحقاق المقسوم ] .

مسألة : قال الشافعي : " وإذا استحق بعض المقسوم " .

قال الماوردي : وصورتهما : في أرض أو دار اقتسمها شريكان فيها ، ثم استحق بعضها ببينة أو إقرار ، فللقدر المستحق حالتان :

إحداهما : أن يكون معينا في المقسوم ، فإن كان واقعا في أحد السهمين ، بطلت به القسمة ؛ لأن لمن استحق ذلك في سهمه أن يرجع في سهم شريكه بحصته من مثله ، فلم تفد القسمة ما قصد بها من الإحازة ، فلذلك بطلت .

وإن كان المستحق واقعا في السهمين معا ، نظر ؛ فإن تفاضل المستحق في السهمين بطلت القسمة لما ذكرنا من استحقاق الراجع .

وإن تساوى المستحق في السهمين معا لم تبطل به القسمة ، وأمضيت على حالها : لأنه لا تراجع بين الشريكين فيه .

والحال الثانية : أن يكون المستحق مشاعا في الجميع كاستحقاق ثلثها مشاعا ، فالقسمة باطلة في الثلث المستحق .

[ ص: 262 ] واختلف أصحابنا في بطلان القسمة فيما عداه :

فخرجه أبو علي بن أبي هريرة على قولين ، من تفريق الصفقة في البيع .

وذهب أبو إسحاق المروزي ، وجمهور أصحابنا ، إلى بطلان القسمة في الجميع قولا واحدا ، سواء قيل : إن القسمة بيع أو إفراز حق .

لأن القدر المستحق لشريك ثالث لم يقاسمهما ، فصار كأرض بين ثلاثة غاب أحدهم ، فاقتسمها الحاضران على أن تكون حصة الغائب مشاعة في سهم كل واحد منهما كانت القسمة باطلة في الجميع ، كذلك في السهم المستحق .

وإنما بطلت في الجميع : لأن السهم المستحق وسهم الغائب كان مشاعا في ملك واحد يقدر على إحازته مجتمعا بالقسمة ، فلم يجز أن يجعل في ملكين لا يقدر على جمعه بالقسمة .