مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " وما ولدت من غيره ففيهم واحد من قولين كلاهما مذهب أحدهما أن ولد كل ذات رحم بمنزلتها فإن رجع في تدبير الأم [ ص: 127 ] حاملا كان له ولم يكن رجوعا في تدبير الولد فإن رجع في تدبير الولد لم يكن رجوعا في الأم فإن رجع في تدبيرها ثم ولدت لأقل من ستة أشهر من يوم رجع فالولد في معنى هذا القول مدبر وإن وضعت لأكثر من ستة أشهر فهو مملوك ( قال المزني ) وهذا أيضا رجوع في التدبير بغير إخراج من ملك فتفهمه ( قال الشافعي ) والقول الثاني أن أولادها مملوكون وذلك أنها أمة أوصى بعتقها لصاحبها فيها الرجوع في عتقها وبيعها وليست الوصية بحرية ثابتة فأولادها مملوكون ( قال الشافعي ) أخبرنا سفيان عن عمرو عن أبي الشعثاء قال أولادها مملوكون ( قال المزني ) هذا أصح القولين عندي وأشبههما بقول الشافعي لأن التدبير عنده وصية بعتقها كما لو أوصى برقها لم يدخل في الوصية ولدها ( قال ) ولو قال إذا دخلت الدار بعد سنة فأنت حرة فدخلت أن ولدها لا يلحقها ( قال المزني ) فكذلك تعتق بالموت وولدها لا يلحقها إلا أن تعتق حاملا فيعتق ولدها بعتقها " .

قال الماوردي : أما أولاد المدبرة من سيدها ، فأحرار بحرية السيد ، وقد صارت بهم أم ولد ، وأما أولادها من غيره من زوج ، أو زنى فعلى ثلاثة أضرب :

أحدها : أن تلدهم قبل التدبير .

والثاني : أن تحبل بهم ، وتلدهم بعد التدبير .

والثالث : أن تكون حاملا بهم وقت التدبير .

فأما الضرب الأول : وهم من ولدتهم قبل التدبير فهم مملوكون للسيد لا يتبعونها في التدبير ، وهو متفق عليه ، وسواء كان الزوج حرا ، أو مملوكا ؛ لأنهم تبع لها في الرق كما أن ولد الحرة تبع لها في الحرية لا يتبعون أباهم في الرق .

وأما الضرب الثاني : وهو أن يدبرها حائلا فتحبل بهم وتلدهم بعد التدبير .

ففيهم قولان منصوصان للشافعي :

أحدهما : يكونون على حكمها داخلين في التدبير معها . قاله من الصحابة عثمان وابن مسعود وابن عمر .

ومن الفقهاء : مالك وأبو حنيفة وأصحابه وأحمد بن حنبل .

والقول الثاني : يكونون مملوكين للسيد غير داخلين معها في التدبير قاله من الصحابة زيد بن ثابت ، رضي الله عنه .

ومن التابعين أبو الشعثاء جابر بن زيد واختاره المزني ، واختلف أصحاب [ ص: 128 ] الشافعي في هذين القولين : هل قالهما ابتداء أو قالهما بناء فذهب جمهورهم إلى أنه ابتدأهما باجتهاده . وذهب آخرون إلى أنه بناهما على مذهبه في غيره ، واختلفوا فيما بناه عليه من مذهبه ، فذهب بعضهم إلى أنه بناه على اختلاف قوليه في التدبير . هل هو وصية أو عتق بصفة ، وذهب آخرون منهم إلى أنه بناه على اختلاف قوليه في الحمل هل يكون تبعا ، أو يأخذ من الثمن قسطا .

فإذا قيل بالأول : إن أولادها يتبعونها في التدبير فدليله معنيان :

أحدهما : أنهم لما تبعوها في الحرية والرق وجب أن يتبعوها في سبب الحرية المفضية إلى زوال الرق كولد أم الولد ، وهو معنى قول الشافعي : " إن ولد كل ذات رحم بمنزلتها " .

والمعنى الثاني : أن لأسباب الحرية حرمة ثابتة في الأم ، فوجب أن تسري إلى ولدها كالإسلام .

وإذا قيل بالثاني أن أولادها مملوكون للسيد لا يتبعونها في التدبير فدليله معنيان : أحدهما : أن العقد إذا جاز أن يلحقه الفسخ لم يكن الولد فيه تابعا لأمه كولد المرهونة ، والموصى بها طردا وولد الولد عكسا .

والمعنى الثاني : أنه لما تقابل في الولد حقان : حق السيد في رقه وحق الأم في عتقه وكان حق السيد فيه عن ملك مستقرا وحقها فيه عن تدبير غير مستقر ، فتغليب ما استقر في رقه أولى من تغليب ما لم يستقر في عتقه .

فأما المزني فقد مضى الكلام معه في اختياره بما أقنع .