[ ص: 218 ] باب المكاتبة بين اثنين يطؤها أحدهما أو كلاهما

مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " وإذا وطئها أحدهما فلم تحبل فلها مهر مثلها يدفع إليها ، فإن عجزت قبل دفعه كان للذي لم يطأها نصفه من شريكه " .

قال الماوردي : وهذا كما قال ، إذا كانت المكاتبة بين شريكين لم يكن لواحد منهما أن يطأها لأمرين :

أحدهما : أنه لما لم يجز وطء المشتركة إذا كانت أمة ، فأولى أن لا يجوز إذا كانت مكاتبة .

والثاني : أنه لما لم يجز وطء المكاتبة إذا كانت لواحد ، فأولى أن لا يجوز وطؤها إذا كانت مشتركة ، فإن وطئها أحدهما فلا حد عليه ولا عليها ، لشبهة الملك فيها ، لكن يعزر منهما من علم بالتحريم ، ولا يعزر من جهل ، وعليه مهر مثلها تستعين به في كتابتها ، لأنه من كسبها ، فإن لم يحل عليها مال الكتابة تعجلت مهرها من الواطئ ، فإذا حل عليها مال الكتابة فأدت عتقت ، وإن عجزت رقت ، وإن كان مال الكتابة قد حل عند وجوب المهر على الواطئ نظر ، فإن كان معها مثله دفعته إلى الشريك الذي لم يطأ وكان المهر قصاصا من حق الواطئ ، وإن لم يكن معها غيره أخذت من الواطئ نصف مهرها ، ودفعته إلى الذي لم يطأ ، وكان النصف الآخر قصاصا من حق الواطئ ليتساوى الشريكان فيه ، ولا يختص به أحدهما ، ولو كان المهر باقيا على الواطئ بحاله حتى عجزت ورقت ، نظرت فإن كان بيدها بعد العجز مثل المهر أخذه منها الشريك الذي لم يطأ ، وبرئ الواطئ من المهر ، لأنه قد صار من حقه ، وإن لم يكن بيدها بعد العجز شيء برئ الواطئ من نصف المهر ، وكان عليه أن يسوق نصفه إلى الشريك ليستويا فيه .