[ ص: 291 ] باب موت سيد المكاتب

مسألة : قال الشافعي ، رضي الله عنه : " ولو أنكح ابنة له مكاتبه برضاها فمات وابنته غير وارثة إما لاختلاف دينهما أو لأنها قاتلة فالنكاح ثابت ، وإن كانت وارثة فسد النكاح لأنها ملكت من زوجها بعضه " .

قال الماوردي : وأصل هذا أنه يجوز للسيد أن يزوج بنته بمكاتبه إذا أذنت فيه ، لأن رضا الولي والمنكوحة بسقوط الكفاءة لا يمنع من صحة العقد ، فإذا مات السيد وبنته غير وارثة لاختلاف دين أو قتل فالنكاح بحاله ، لأنها لم تملك منه في الحالين شيئا ، وإن كانت وارثة بطل نكاحه ، لأنها ملكت بعض زوجها ، وملك المرأة لزوجها أو شيء منه مبطل لنكاحها ، لتنافي ملك اليمين وعقد النكاح .

وقال أبو حنيفة : لا يبطل النكاح إذا ملكته بعد العقد ، ولو ملكته قبل العقد بطل النكاح ، وبناه على أصله في أن الوارث لا يملك رقبة المكاتب ، وإنما يملك ما عليه من مال الكتابة ، وإذا ملكت المرأة دينا على زوجها لم يبطل نكاحها ، وهذا فاسد ، لأن حقوق الملك إذا منعت ابتداء النكاح منعت استدامته ، كالعبد يبطل النكاح بعقده بعد ملكه ، وبملكه بعد عقده ، كذلك نكاح الكاتب لما بطل بملكه في ابتداء العقد وجب أن يبطل به في استدامته . وليس لقوله : إنما تملك الدين دون الرقبة وجه ، لأمرين :

أحدهما : أنها تملكه بالعجز ، والديون لا تملك بالعجز عنها في باب العبيد .

والثاني : أنه لم يمنع من ابتداء العقد إلا لأجل الملك ، فكذلك في استدامته . والله أعلم .