مسألة : قال الشافعي ، رضي الله عنه : " فإن أوصى رجل لأم ولده أو لمدبره يخرج من الثلث فهي جائزة لأنهما يعتقان بموته " .

[ ص: 315 ] قال الماوردي : وهذا صحيح ، يجوز أن يوصي السيد لأم ولده ، لأنها تعتق بموته ، وملك الوصية يكون بالقبول بعد موته ، وهي فيما بعد موته حرة ، فكانت الوصية لها كالوصية لسائر الأحرار ، وتكون الوصية لها من الثلث ، والوصية له من الثلث وإذا كان كذلك لم يخل حال الثلث من أربعة أقسام :

أحدها : أن يتسع لقيمة المدبر ، ولقدر الوصية ، فيعتق المدبر بموت سيده ، ويملك جميع الوصية بقبوله بعد موته .

والقسم الثاني : أن يضيق الثلث عنهما ، ويتسع لأحدهما ، فيقدم عتقه على الوصية له لأمرين :

أحدهما : أن عتقه يقع بالموت ، والوصية تملك بعد الموت ، فصار العتق سابقا لملك الوصية فلذلك قدم عليها .

والثاني : أن في تقديم الوصية على العتق إبطالا لها وللعتق ، لأنه إذا لم يعتق وصار مملوكا بطلت الوصية له ، لأنها تصير وصية للورثة فأبطلنا الوصية له ، وأمضينا عتقه .

والقسم الثالث : أن يتسع الثلث لأحدهما وبعض الآخر ، فيكمل عتقه من الثلث ، ويكون باقي الثلث في وصيته ، ليكون العجز داخلا على وصيته دون عتقه .

والرابع : أن يضيق الثلث عنهما ويتسع لبعض أحدهما ، فيكون ما احتمله الثلث مصروفا في عتقه ، فيعتق منه بقدره ، ويوقف باقيه ، وتبطل الوصية له .