الباب الثاني في أركان الخلع .

وهي خمسة .

الأول : الزوج ، فيوجب ابتداء أو يجيب سؤالها ، ويشترط أن يكون ممن ينفذ طلاقه ، فلا يصح خلع الصبي والمجنون ، ويصح خلع المحجور عليه بفلس أو سفه ، سواء أذن الولي أم لا ، وسواء كان العوض مهر المثل أو دونه ؛ لأن طلاقها مجانا نافذ ، ولا يجوز للمختلع تسليم المال إلى السفيه ، بل يسلمه إلى الولي ، فإن سلمه إلى السفيه وكان الخلع على عين مال ، أخذها الولي من يده .

فإن تركها في يده حتى تلفت بعد علمه بالحال ، ففي وجوب الضمان على الولي وجهان حكاهما الحناطي .

وإن تلف في يد السفيه ولم يعلم الولي بالتسليم ، رجع على المختلع بمهر المثل على الأظهر ، وبقيمة العين على القول الآخر .

وإن كان الخلع على دين ، رجع الولي على المختلع بالمسمى ؛ لأنه لم يجر قبض صحيح تبرأ به الذمة ، ويسترد المختلع من السفيه ما سلمه إليه .

فإن تلف في يد السفيه ، فلا ضمان ؛ لأنه ضيع ماله بتسليمه إلى السفيه ، كمن باعه شيئا وسلمه إليه وتلف عنده ، هذا إذا كان التسليم [ ص: 384 ] إلى السفيه بغير إذن الولي ، فإن كان بإذنه ، ففي الاعتداد بقبضه وجهان عن الداركي ، ورجح الحناطي الاعتداد .

فرع

يصح خلع العبد بغير إذن سيده وبدون مهر المثل ، ويدخل المهر في ملك سيده قهرا كأكسابه ، ولا يسلم المختلع المال إليه بل إلى السيد .

فإن سلمه إليه فعلى ما سبق في السفيه ، إلا أن ما يتلف في يد العبد يطالبه المختلع بضمانه إذا عتق ، وما يتلف في يد السفيه لا يطالبه به ، لا في الحال ولا بعد الرشد ، وخلع المدبر والمعتق بعضه كالقن .

فإن جرت مهايأة بين من بعضه حر وبين سيده ، فليكن عوض الخلع من الأكساب النادرة ، وليجئ فيه الخلاف .

والمكاتب يسلم إليه عوض الخلع لصحة يده واستقلاله .