الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- المبدع في شرح المقنع
- كتاب البيع
- بيع المكيل والموزون حتى يقبضه
المبدع في شرح المقنع
ابن مفلح - أبو إسحاق برهان الدين بن محمد بن عبد الله الحنبلي
صفحة
124
فصل ومن اشترى مكيلا أو موزونا لم يجز بيعه حتى يقبضه ، وإن تلف قبل قبضه فهو من مال البائع إلا أن يتلفه آدمي ، فيخير المشتري بين فسخ العقد وبين إمضائه ومطالبة متلفه بمثله ، وعنه : في الصبرة المتعينة أنه يجوز بيعها قبل قبضها ، فإن تلفت فهي من مال المشتري ، وما عدا المكيل والموزون يجوز التصرف فيه قبل قبضه ، وإن تلف فهو من مال المشتري ، وذكر أبو الخطاب فيه رواية أخرى أنه كالمكيل والموزون في ذلك ويحصل القبض فيما بيع بالكيل والوزن بكيله أو وزنه ، وفي الصبرة ، وفيما ينقل بالنقل ، وفيما يتناول بالتناول ، وفيما عدا ذلك بالتخلية ، وعنه : أن قبض جميع الأشياء بالتخلية مع التمييز والإقالة فسخ يجوز في المبيع قبل قبضه ، ولا يستحق بها شفعة ، ولا يجوز إلا بمثل الثمن ، وعنه : أنها بيع ، فلا يثبت فيها ذلك إلا بمثل الثمن في أحد الوجهين .
فصل ( ومن اشترى مكيلا أو موزونا ) وظاهر المذهب ، أو معدودا ، وقاله الخرقي ، والأشهر ، أو مذروعا ، جزم به في " المحرر " أي : إذا اشتراه بما ذكر ملكه بالعقد ، وذكره الشيخ تقي الدين إجماعا ، وفي " الانتصار " رواية : لا ، نقل ابن منصور : ملك البائع فيه قائم حتى يوفيه المشتري ، وفي " الروضة " يلزم البيع بكيله أو وزنه ، ولهذا قال : لكل منهما الفسخ بغير اختيار الآخر ما لم يكيلا أو يزنا ، ولم يرتضه في " الفروع " ، ثم قال : فيتجه إذن في نقل الملك ؛ روايتا الخيار ( لم يجز بيعه حتى يقبضه ) في ظاهر كلام أحمد ، لأنه عليه السلام نهى عن بيع الطعام قبل قبضه متفق عليه ، وقال ابن عمر : رأيت الذين يشترون الطعام مجازفة يضربون على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يبيعوه حتى يؤووه إلى رحالهم متفق عليه ، وكان الطعام مستعملا يومئذ غالبا فيما يؤكل بوزن ، والإجارة والهبة ولو بلا عوض ، والرهن ولو قبض ثمنه ، والحوالة عليه كالبيع ، فلو تقابضاه جزافا لعلمهما قدره ، صح مطلقا ويصح عتقه قولا واحدا ، قال أبو يعلى الصغير : والوصية به ، والخلع عليه ( وإن تلف قبل قبضه فهو من [ ص: 118 ] مال البائع ) وذلك على ضربين ؛ أحدهما : أن يكون بأمر سماوي ، فهذا ينفسخ فيه العقد ؛ لأنه عليه السلام نهى عن ربح ما لم يضمن ، والمراد به ربح ما بيع قبل القبض ؛ لأن ربح ما بيع بعده من ضمان المشتري وفاقا . الثاني : أن يكون بغيره ، وهو ظاهر ( إلا أن يتلفه آدمي فيخير المشتري بين فسخ العقد ) والرجوع بالثمن ( وبين إمضائه ومطالبة متلفه ببدله ) أي : بمثله ، إن كان مثليا ، وإلا بقيمته ؛ لأن الإتلاف كالعيب ، وقد حصل في موضع يلزم البائع ، فكان له الخيار كالعيب في المبيع ، وقال المجد وجماعة : الواجب القيمة فقيل : مرادهم ما تقدم ، وأرادوا بالقيمة البدل الشرعي ، ونصر القاضي موفق الدين القيمة على ظاهر كلام المجد ؛ إذ هو في كلامه أظهر من كلام غيره وعلله بأن الملك هنا استقر على المالية ، فلذلك وجبت القيمة والمثلية ، لم يستقر الملك عليها ، فلذلك لم يجب ، وشمل كلامه إتلاف البائع ، وقيل : ينفسخ العقد فيرجع المشتري بالثمن لا غير ، كما لو تلف بفعل الله تعالى ، وفرق الأصحاب بينهما ، لأن التلف بفعل الله تعالى لم يوجد فيه مقتضى الضمان بخلاف ما إذا أتلفه ، فإن إتلافه يقتضي الضمان بالمثل ، وحكم العقد يقتضي الضمان بالثمن فكانت الخيرة إلى المشتري في التضمين بأيهما شاء ، ويستثنى من ذلك ما إذا أتلفه المشتري ؛ لأن ذلك كالقبض ويستقر عليه الثمن ، فلو أتلف بعضه قبل قبضه انفسخ في قدره وخير المشتري في باقيه ، جزم به في " المحرر " وغيره ، وفي " الفروع " ، هل يخير المشتري في باقيه ، أو ينفسخ ؛ فيه روايتا تفريق الصفقة .
فرع : إذا باع شاة بشعير فأكلته قبل قبضه ، فإن كانت في يد المشتري فهو [ ص: 119 ] كما لو أتلفه ، وكذا إن كانت في يد البائع أو غيره ، وإن لم تكن في يد أحد انفسخ ؛ لأن المبيع هلك قبل القبض بأمر لا ينتسب إلى آدمي فهو كتلفه بفعل الله تعالى ( وعنه : في الصبرة المتعينة إنه يجوز بيعها قبل قبضها ، وإن تلفت فهو مال المشتري ) نقلها أبو الحارث ، والجوزجاني ، واختار القاضي وأصحابه ، وفي " المحرر " هي المشهورة لقول ابن عمر مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا فهو من مال المشتري ، ولأن التعيين كالقبض ، قال ابن حمدان : وعنه : أو مشاعا كنصفه ، أو ثلثه ، والمذهب أنه يجوز التصرف فيه كأخذه بشفعة بخلاف ما إذا كان مبهما يتعلق به حق توفية ، كقفيز من صبرة ورطل من هذه الزبرة ، فإنه يفتقر إلى القبض على المعروف في المذهب ( وما عدا المكيل والموزون ) وكذا المعدود والمذروع ( يجوز التصرف فيه قبل قبضه ) كالعبد والدار على المذهب ؛ لقول ابن عمر كنا نبيع الإبل بالبقيع بالدراهم فنأخذ عنها الدنانير ، وبالعكس فسألنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال : لا بأس أن تأخذ بسعرها يومها ما لم تفترقا وبينكما شيء ، رواه الخمسة ، وهو من رواية عطاء بن السائب وسماك ، وفيهما كلام ، قال الترمذي : مرفوعا إلا من حديث سماك ، عن سعيد بن جبير ، عن ابن عمر فهذا تصرف في الثمن قبل قبضه ، وهو أحد العوضين ، ولأنه مبيع لا يتعلق به حق توفية ، فصح بيعه كالمال في يد المودع ، والمضارب ( وإن تلف فهو من مال المشتري ) لقوله عليه السلام : الخراج بالضمان وهذا المبيع للمشتري فضمانه عليه ، وهذا إذا لم يمنعه البائع ، نص عليه ، فإن منعه منه حتى تلف ضمنه ضمان غصب لا عقد ، وليس اللزوم من أحكام القبض على الأعرف ، وسواء تمكن من [ ص: 120 ] قبضه أو لا ، جزم به في " المستوعب " ، وقال الشيخ تقي الدين : إذا تمكن من قبضه ، وقال : ظاهر المذهب فرق بين ما تمكن من قبضه ، وغيره ليس هو الفرق بين المقبوض وغيره ، وفي كلام الشيخين ما يخالفه ( وذكر أبو الخطاب فيه ) أي : " الانتصار " ( رواية أخرى ) واختارها ابن عقيل ( أنه كالمكيل والموزون في ذلك ) أي : لا يجوز التصرف فيه قبل قبضه ، وأخذها أبو الخطاب من قوله في رواية الأثرم : إن الصبر لا تباع حتى تنقل ، قال : وهي معينة كالعبد والثوب ، لكن رواية مهنا في الصداق أظهر من هذا ، فإنه قال فيمن تزوج امرأة على غلام بعينه ففقئت عين الغلام ، ولم يقبضه فهو على الزوج ، فعلى هذا إذا تلفت قبل قبضه فهو من مال البائع ، وعنه : أن ما كان مطعوما لا يجوز بيعه قبل قبضه ، قال ابن عبد البر : هذا هو الأصح عن أحمد ، وفي " الكافي " : إن ذلك مقتضى الدليل ، وعنه : إذا كان مكيلا أو موزونا ، وهو ظاهر كلام أبي بكر في التنبيه .
تنبيه : المبيع بصفة ، أو رؤية سابقة ، حكم ما تعلق به حق توفية أي : أنه من ضمان بائعه حتى يقبضه المبتاع ، ولا يصح تصرف مشتر فيه قبل قبضه مطلقا ، وثمن ليس في ذمة كمثمن ، وما في الذمة له أخذ بدله لاستقراره ، وكل عوض يملك بعقد ينفسخ بهلاكه قبل القبض لا يجوز التصرف فيه قبله ، وجوز الشيخ تقي الدين التصرف فيه لعدم قصد الربح ، وما لا ينفسخ بهلاكه قبل القبض يجوز التصرف فيه قبله كنكاح وخلع وعتق على مال وصلح عن دم عمد ؛ لأن المقتضي للتصرف الملك ، وقد وجد ، وقيل : كبيع فيجب بتلفه مثله أو قيمته ، ولا فسخ ، واختار الشيخ تقي الدين لهما فسخ النكاح لفوت بعض المقصود كعيب مبيع [ ص: 121 ] ولو تعين ملكه في موروث أو وصية أو غنيمة لم يعتبر قبضه بغير خلاف ، لعدم ضمانه بعقد معاوضة كمبيع مقبوض وكوديعة ونحوها ، بخلاف ما قبضه شرط لصحة عقده كصرف وسلم .
( ويحصل القبض فيما بيع بالكيل والوزن بكيله أو وزنه ) لما روى عثمان مرفوعا قال : إذا بعت فكل وإذا ابتعت فاكتل رواه أحمد ، وهو للبخاري بغير إسناد ، وعن أبي هريرة مرفوعا قال : من اشترى طعاما ، فلا يبعه حتى يكتاله رواه مسلم ، وقبض ما يعد ويذرع بعده وذرعه نظرا للعرف ، وظاهره أنه لا يشترط نقله على المذهب ، وشرطه حضور مستحق أو نائبه ، فلو اشترى منه مكيلا بعينه ، ودفع إليه الوعاء ، وقال : كله ، فإنه يصير مقبوضا قال في " التلخيص " : وفيه نظر وتصح استنابة من عليه الحق للمستحق ، وقيل : لا ، ونصه أن طرفه كيده بدليل تنازعهما فيه ، وأنه يصح قبض وكيل من نفسه لنفسه ، وهل يكتفى بعلم كيل ذلك قبل شرائه ؛ على روايتين وخصهما في " التلخيص " بالمجلس ، فإن كان المبيع في المكيال ففرغه منه وكاله فهو قبض ، وإلا فلا ، ذكره جماعة ، فإن أعلمه بكيله ، ثم باعه به لم يجز ، نقله الجماعة ، وكذا جزافا . قاله المؤلف ، وإن قبضه جزافا لعلمه قدره جاز ، وفي المكيل روايتان .
تنبيه : إذا قبضه مشتر فوجده زائدا ما لا يتغابن به أعلمه . ونقل المروذي يرده ، وإن قبضه مصدقا لبائعه في كيله ، أو وزنه برئ عن عهدته ، وإن ادعى أنه أقل من حقه ؛ فوجهان ، وإن لم يصدقه قبل قوله في قدره ، ومؤنة كيال ووزان [ ص: 122 ] وعداد ونحوه على باذله من بائع ومشتر ، وفي " النهاية " أجرة نقله بعد قبض البائع له عليه ، ومؤنة المتعين على المشتري إن قلنا كمقبوض ، وأطلقه في " المغني " و " الشرح " ؛ لأنه لا يتعلق به حق توفية ، نص عليه ، ولا يضمن ناقد حاذق خطأ ، نص عليه ، وإتلاف مشتر ومتهب بإذنه قبض لا غصبه وغصب بائع ثمنا ، أو أخذه بلا إذنه ليس قبضا إلا مع المقاصة ويصح قبضه مشتر بغير رضى البائع .
( وفي الصبرة ، وفيما ينقل ) كالثياب ، والحيوان ( بالنقل ) لحديث ابن عمر كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا فنهانا النبي - صلى الله عليه وسلم - أن نبيعه حتى ننقله رواه مسلم ، وعلم منه أن المراد بالمكيل والموزون ما بيع بهما لا ما كان مكيلا أو موزونا في نفسه فيحمل المطلق على المقيد ، فإن كان حيوانا فقبضه بمشيه من مكانه ( وفيما يتناول ) كالجواهر والأثمان ( بالتناول ) إذ العرف فيه ذلك ( وفيما عدا ذلك ) كالعقار والثمرة على الشجر ( بالتخلية ) إذ القبض مطلق في الشرع فيرجع فيه إلى العرف كالحرز والتفرق قال الخرقي : من غير حائل ، وكذا في " المغني " و " الترغيب " ومعناه أن يفتح له باب الدار ، أو يسلمه مفتاحها ونحوه ، وإن كان فيها متاع للبائع ، قاله الزركشي ( وعنه : إن قبض جميع الأشياء بالتخلية مع التمييز ) نصره القاضي وجماعة ؛ لأنه خلا بينه وبين المبيع مع عدم المانع ، فكان قبضا له كالعقار .
أصل : يحرم تعاطيهما بيعا فاسدا ، فلا يملك به ؛ لأنه نعمة ، ولا ينفذ تصرفه لعدم الملك ، وخرج أبو الخطاب فيه من طلاق في نكاح فاسد ، وهو كمغصوب ، وقال ابن عقيل وغيره : كمقبوض للسوم ومنه خرج ابن الزاغوني : لا يضمنه [ ص: 123 ] ويضمنه بعقد فاسد بقيمته ، قال الشيخ تقي الدين : لأنهم تراضوا بالبدل الذي هو القيمة ، كما تراضوا في مهر المثل ، وذكر أبو بكر يضمنه بالمسمى لا القيمة كالنكاح والخلع ، وفي " الفصول " يضمنه بالثمن ، والأصح بقيمته كمغصوب ، وفي " المغني " و " الترغيب " ، أو مثله يوم تلفه ، وفي ضمان زيادة وجهان بناء على أنها أمانة أولا ، وفي " المغني " و " الترغيب " إن سقط ميتا فهدر ، وقال أبو الوفاء : يضمنه ويضمنه ضاربه ومتى ضربه أجنبي فللبائع من الغرة قيمة الولد ، والبقية لورثته ، وسوم إجارة كبيع ، ذكره في " الانتصار " وولده كهؤلاء ولد جانية وضامنة .
( والإقالة ) مستحبة لما روى ابن ماجه عن أبي هريرة مرفوعا قال : من أقال مسلما أقاله الله عثرته يوم القيامة ورواه أبو داود ، وليس فيه ذكر يوم القيامة وهي ( فسخ ) في الأصح ، إذ هي عبارة عن الرفع والإزالة ، يقال : أقالك الله عثرتك ؛ أي : أزالها ، فكانت فسخا للعقد بدليل جوازها في السلم مع إجماعهم على المنع من بيعه قبل قبضه ، مع أنه يأتي إذا قلنا : هي بيع ( يجوز في المبيع قبل قبضه ) أي : فيما يعتبر له القبض ؛ لأنه فسخ ، والفسخ لا يعتبر فيه القبض كالرد بالعيب ( ولا يستحق بها شفعة ) لأن المقتضي لها هو البيع ، ولم يوجد ( ولا يجوز إلا بمثل الثمن ) الأول قدرا ونوعا ؛ لأن العقد إذا ارتفع رجع كل منهما ما كان له ، ولا يحتاج إلى استبراء قبل القبض ويجوز بعد نداء الجمعة ، ولا يلزم إعادة كيل أو وزن ، وفي " المغني " أنه لا بد من كيل ثان إقامة للفسخ مقام البيع ، وفيه نظر ، فإنه من تمام قول أبي بكر ( وعنه : أنها [ ص: 124 ] بيع ) اختاره أبو بكر في التنبيه ، مع أنه حكى في " المغني " و " الشرح " أنه اختار الأول ؛ لأن المبيع عاد إلى بائعه على الجهة التي خرج عليها فكانت بيعا كالأول ، ( فلا يثبت فيها ذلك ) أي : تنعكس الأحكام السابقة ( إلا بمثل الثمن في أحد الوجهين ) هذا هو المذهب عند القاضي في الخلاف ، وصححه السامري ، لأن مقتضى الإقالة رد الأمر إلى ما كان عليه ، واختصت بمثل الثمن كالتولية ، كما اختصت المرابحة بالربح ، ولا يمنع ذلك كونها بيعا ، والثاني : لا يشترط فيها ذلك كسائر البياعات ، وأطلقهما في " المحرر " و " الفروع " ، وصحح في " الشرح " أنها لا تجوز إلا بمثل الثمن بيعا كانت أو فسخا ، فإن أقال بأقل أو أكثر منه لم تصح الإقالة ، وكان الملك للمشتري ؛ لأنه شرط التفاضل فيما يعتبر فيه التماثل فيبطل ، كبيع درهم بدرهمين .
فوائد : منها : أن الإقالة تصح بلفظها وبلفظ المصالحة إن قيل : هي فسخ ، وإن قلنا : بيع ، فلا ، ذكره القاضي ؛ لأن ما يصلح للحل لا يصلح للعقد ، وما يصلح للعقد لا يصلح للحل ، وظاهر كلام جماعة انعقادها بذلك ، وتكون معاطاة .
ومنها : إن قلنا : هي فسخ لم يشترط لها شروط البيع ، وإن قلنا : هي بيع ، فلا ، ذكره في " المغني " .
ومنها : لو قال : أقلني ، ثم دخل الدار فأقاله على الفور ، صح إن قيل : هي فسخ لا بيع ، ذكره القاضي ، وأبو الخطاب في تعليقهما ؛ لأن البيع يشترط له حضور المتعاقدين في المجلس ، وظاهر ما قدمه في " الفروع " لا يصح مطلقا [ ص: 125 ] وما نقله أبو الخطاب عن أحمد في صحة قبول الزوج للنكاح بعد المجلس يختلف في تأويله .
ومنها النماء المنفصل إن قيل : هي بيع لم يتبع بغير خلاف ، وإن قيل : هي فسخ فقال القاضي : هو للمشتري ، وفي " المستوعب " و " الرعاية " للبائع إن نماء المعيب للمشتري ، وفي تعليق القاضي و " المغني " أنها فسخ للعقد من حينه ، وفي " الفروع " هو أظهر .
ومنها : لا يثبت فيها خيار المجلس إن قيل : هي فسخ ، وإن قيل : بيع فذكر في " التلخيص " أنه يثبت فيها كسائر البيوعات .
ومنها : لو حلف لا بيع فأقال ، انبنى على الخلاف ، وكذا لو علق عتقا أو طلاقا على البيع .
ومنها : هل يصح مع تلف المبيع ، ففيه طريقان إحداهما : لا يصح عليهما ، والثاني : إن قلنا هي فسخ صحت ، وإلا فلا ، قال القاضي : هو قياس المذهب ، وتصح مع تلف الثمن مطلقا .
ومنها : لو تقايلا في بيع فاسد ، ثم حكم الحاكم بصحته ونفوذه ، إن قلنا : هي بيع فحكمه بصحة العقد صحيح ؛ لأن العقد باق ، وقد تأكد بترتيب عقد آخر عليه ، وإن قيل : هي فسخ لم ينفذ ؛ لأن العقد ارتفع بالإقالة فصار كأنه لم يوجد ، ويحتمل أن ينفذ وتلغى الإقالة ، لأنها تصرف في بيع فاسد قبل الحكم بصحته ، فلم ينفذ ، ولم يؤثر فيه شيئا ، ذكره ابن عقيل [ ص: 126 ] ومنها : هل يصح بعد موت المتعاقدين ، ذكر القاضي في موضع من خلافه أن خيار الإقالة يبطل بالموت فلا يصح ، وبناه في موضع آخر على الخلاف إن قيل : هي بيع صحت من الورثة ، وإن قلنا : فسخ فوجهان .
ومنها أن المشتري لا يلزمه مؤنة الرد ، وهي في يده أمانة كالوديعة ، وفي " التعليق " يضمنه الرد .
فرع : إذا باع شاة بشعير فأكلته قبل قبضه ، فإن كانت في يد المشتري فهو [ ص: 119 ] كما لو أتلفه ، وكذا إن كانت في يد البائع أو غيره ، وإن لم تكن في يد أحد انفسخ ؛ لأن المبيع هلك قبل القبض بأمر لا ينتسب إلى آدمي فهو كتلفه بفعل الله تعالى ( وعنه : في الصبرة المتعينة إنه يجوز بيعها قبل قبضها ، وإن تلفت فهو مال المشتري ) نقلها أبو الحارث ، والجوزجاني ، واختار القاضي وأصحابه ، وفي " المحرر " هي المشهورة لقول ابن عمر مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا فهو من مال المشتري ، ولأن التعيين كالقبض ، قال ابن حمدان : وعنه : أو مشاعا كنصفه ، أو ثلثه ، والمذهب أنه يجوز التصرف فيه كأخذه بشفعة بخلاف ما إذا كان مبهما يتعلق به حق توفية ، كقفيز من صبرة ورطل من هذه الزبرة ، فإنه يفتقر إلى القبض على المعروف في المذهب ( وما عدا المكيل والموزون ) وكذا المعدود والمذروع ( يجوز التصرف فيه قبل قبضه ) كالعبد والدار على المذهب ؛ لقول ابن عمر كنا نبيع الإبل بالبقيع بالدراهم فنأخذ عنها الدنانير ، وبالعكس فسألنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال : لا بأس أن تأخذ بسعرها يومها ما لم تفترقا وبينكما شيء ، رواه الخمسة ، وهو من رواية عطاء بن السائب وسماك ، وفيهما كلام ، قال الترمذي : مرفوعا إلا من حديث سماك ، عن سعيد بن جبير ، عن ابن عمر فهذا تصرف في الثمن قبل قبضه ، وهو أحد العوضين ، ولأنه مبيع لا يتعلق به حق توفية ، فصح بيعه كالمال في يد المودع ، والمضارب ( وإن تلف فهو من مال المشتري ) لقوله عليه السلام : الخراج بالضمان وهذا المبيع للمشتري فضمانه عليه ، وهذا إذا لم يمنعه البائع ، نص عليه ، فإن منعه منه حتى تلف ضمنه ضمان غصب لا عقد ، وليس اللزوم من أحكام القبض على الأعرف ، وسواء تمكن من [ ص: 120 ] قبضه أو لا ، جزم به في " المستوعب " ، وقال الشيخ تقي الدين : إذا تمكن من قبضه ، وقال : ظاهر المذهب فرق بين ما تمكن من قبضه ، وغيره ليس هو الفرق بين المقبوض وغيره ، وفي كلام الشيخين ما يخالفه ( وذكر أبو الخطاب فيه ) أي : " الانتصار " ( رواية أخرى ) واختارها ابن عقيل ( أنه كالمكيل والموزون في ذلك ) أي : لا يجوز التصرف فيه قبل قبضه ، وأخذها أبو الخطاب من قوله في رواية الأثرم : إن الصبر لا تباع حتى تنقل ، قال : وهي معينة كالعبد والثوب ، لكن رواية مهنا في الصداق أظهر من هذا ، فإنه قال فيمن تزوج امرأة على غلام بعينه ففقئت عين الغلام ، ولم يقبضه فهو على الزوج ، فعلى هذا إذا تلفت قبل قبضه فهو من مال البائع ، وعنه : أن ما كان مطعوما لا يجوز بيعه قبل قبضه ، قال ابن عبد البر : هذا هو الأصح عن أحمد ، وفي " الكافي " : إن ذلك مقتضى الدليل ، وعنه : إذا كان مكيلا أو موزونا ، وهو ظاهر كلام أبي بكر في التنبيه .
تنبيه : المبيع بصفة ، أو رؤية سابقة ، حكم ما تعلق به حق توفية أي : أنه من ضمان بائعه حتى يقبضه المبتاع ، ولا يصح تصرف مشتر فيه قبل قبضه مطلقا ، وثمن ليس في ذمة كمثمن ، وما في الذمة له أخذ بدله لاستقراره ، وكل عوض يملك بعقد ينفسخ بهلاكه قبل القبض لا يجوز التصرف فيه قبله ، وجوز الشيخ تقي الدين التصرف فيه لعدم قصد الربح ، وما لا ينفسخ بهلاكه قبل القبض يجوز التصرف فيه قبله كنكاح وخلع وعتق على مال وصلح عن دم عمد ؛ لأن المقتضي للتصرف الملك ، وقد وجد ، وقيل : كبيع فيجب بتلفه مثله أو قيمته ، ولا فسخ ، واختار الشيخ تقي الدين لهما فسخ النكاح لفوت بعض المقصود كعيب مبيع [ ص: 121 ] ولو تعين ملكه في موروث أو وصية أو غنيمة لم يعتبر قبضه بغير خلاف ، لعدم ضمانه بعقد معاوضة كمبيع مقبوض وكوديعة ونحوها ، بخلاف ما قبضه شرط لصحة عقده كصرف وسلم .
( ويحصل القبض فيما بيع بالكيل والوزن بكيله أو وزنه ) لما روى عثمان مرفوعا قال : إذا بعت فكل وإذا ابتعت فاكتل رواه أحمد ، وهو للبخاري بغير إسناد ، وعن أبي هريرة مرفوعا قال : من اشترى طعاما ، فلا يبعه حتى يكتاله رواه مسلم ، وقبض ما يعد ويذرع بعده وذرعه نظرا للعرف ، وظاهره أنه لا يشترط نقله على المذهب ، وشرطه حضور مستحق أو نائبه ، فلو اشترى منه مكيلا بعينه ، ودفع إليه الوعاء ، وقال : كله ، فإنه يصير مقبوضا قال في " التلخيص " : وفيه نظر وتصح استنابة من عليه الحق للمستحق ، وقيل : لا ، ونصه أن طرفه كيده بدليل تنازعهما فيه ، وأنه يصح قبض وكيل من نفسه لنفسه ، وهل يكتفى بعلم كيل ذلك قبل شرائه ؛ على روايتين وخصهما في " التلخيص " بالمجلس ، فإن كان المبيع في المكيال ففرغه منه وكاله فهو قبض ، وإلا فلا ، ذكره جماعة ، فإن أعلمه بكيله ، ثم باعه به لم يجز ، نقله الجماعة ، وكذا جزافا . قاله المؤلف ، وإن قبضه جزافا لعلمه قدره جاز ، وفي المكيل روايتان .
تنبيه : إذا قبضه مشتر فوجده زائدا ما لا يتغابن به أعلمه . ونقل المروذي يرده ، وإن قبضه مصدقا لبائعه في كيله ، أو وزنه برئ عن عهدته ، وإن ادعى أنه أقل من حقه ؛ فوجهان ، وإن لم يصدقه قبل قوله في قدره ، ومؤنة كيال ووزان [ ص: 122 ] وعداد ونحوه على باذله من بائع ومشتر ، وفي " النهاية " أجرة نقله بعد قبض البائع له عليه ، ومؤنة المتعين على المشتري إن قلنا كمقبوض ، وأطلقه في " المغني " و " الشرح " ؛ لأنه لا يتعلق به حق توفية ، نص عليه ، ولا يضمن ناقد حاذق خطأ ، نص عليه ، وإتلاف مشتر ومتهب بإذنه قبض لا غصبه وغصب بائع ثمنا ، أو أخذه بلا إذنه ليس قبضا إلا مع المقاصة ويصح قبضه مشتر بغير رضى البائع .
( وفي الصبرة ، وفيما ينقل ) كالثياب ، والحيوان ( بالنقل ) لحديث ابن عمر كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا فنهانا النبي - صلى الله عليه وسلم - أن نبيعه حتى ننقله رواه مسلم ، وعلم منه أن المراد بالمكيل والموزون ما بيع بهما لا ما كان مكيلا أو موزونا في نفسه فيحمل المطلق على المقيد ، فإن كان حيوانا فقبضه بمشيه من مكانه ( وفيما يتناول ) كالجواهر والأثمان ( بالتناول ) إذ العرف فيه ذلك ( وفيما عدا ذلك ) كالعقار والثمرة على الشجر ( بالتخلية ) إذ القبض مطلق في الشرع فيرجع فيه إلى العرف كالحرز والتفرق قال الخرقي : من غير حائل ، وكذا في " المغني " و " الترغيب " ومعناه أن يفتح له باب الدار ، أو يسلمه مفتاحها ونحوه ، وإن كان فيها متاع للبائع ، قاله الزركشي ( وعنه : إن قبض جميع الأشياء بالتخلية مع التمييز ) نصره القاضي وجماعة ؛ لأنه خلا بينه وبين المبيع مع عدم المانع ، فكان قبضا له كالعقار .
أصل : يحرم تعاطيهما بيعا فاسدا ، فلا يملك به ؛ لأنه نعمة ، ولا ينفذ تصرفه لعدم الملك ، وخرج أبو الخطاب فيه من طلاق في نكاح فاسد ، وهو كمغصوب ، وقال ابن عقيل وغيره : كمقبوض للسوم ومنه خرج ابن الزاغوني : لا يضمنه [ ص: 123 ] ويضمنه بعقد فاسد بقيمته ، قال الشيخ تقي الدين : لأنهم تراضوا بالبدل الذي هو القيمة ، كما تراضوا في مهر المثل ، وذكر أبو بكر يضمنه بالمسمى لا القيمة كالنكاح والخلع ، وفي " الفصول " يضمنه بالثمن ، والأصح بقيمته كمغصوب ، وفي " المغني " و " الترغيب " ، أو مثله يوم تلفه ، وفي ضمان زيادة وجهان بناء على أنها أمانة أولا ، وفي " المغني " و " الترغيب " إن سقط ميتا فهدر ، وقال أبو الوفاء : يضمنه ويضمنه ضاربه ومتى ضربه أجنبي فللبائع من الغرة قيمة الولد ، والبقية لورثته ، وسوم إجارة كبيع ، ذكره في " الانتصار " وولده كهؤلاء ولد جانية وضامنة .
( والإقالة ) مستحبة لما روى ابن ماجه عن أبي هريرة مرفوعا قال : من أقال مسلما أقاله الله عثرته يوم القيامة ورواه أبو داود ، وليس فيه ذكر يوم القيامة وهي ( فسخ ) في الأصح ، إذ هي عبارة عن الرفع والإزالة ، يقال : أقالك الله عثرتك ؛ أي : أزالها ، فكانت فسخا للعقد بدليل جوازها في السلم مع إجماعهم على المنع من بيعه قبل قبضه ، مع أنه يأتي إذا قلنا : هي بيع ( يجوز في المبيع قبل قبضه ) أي : فيما يعتبر له القبض ؛ لأنه فسخ ، والفسخ لا يعتبر فيه القبض كالرد بالعيب ( ولا يستحق بها شفعة ) لأن المقتضي لها هو البيع ، ولم يوجد ( ولا يجوز إلا بمثل الثمن ) الأول قدرا ونوعا ؛ لأن العقد إذا ارتفع رجع كل منهما ما كان له ، ولا يحتاج إلى استبراء قبل القبض ويجوز بعد نداء الجمعة ، ولا يلزم إعادة كيل أو وزن ، وفي " المغني " أنه لا بد من كيل ثان إقامة للفسخ مقام البيع ، وفيه نظر ، فإنه من تمام قول أبي بكر ( وعنه : أنها [ ص: 124 ] بيع ) اختاره أبو بكر في التنبيه ، مع أنه حكى في " المغني " و " الشرح " أنه اختار الأول ؛ لأن المبيع عاد إلى بائعه على الجهة التي خرج عليها فكانت بيعا كالأول ، ( فلا يثبت فيها ذلك ) أي : تنعكس الأحكام السابقة ( إلا بمثل الثمن في أحد الوجهين ) هذا هو المذهب عند القاضي في الخلاف ، وصححه السامري ، لأن مقتضى الإقالة رد الأمر إلى ما كان عليه ، واختصت بمثل الثمن كالتولية ، كما اختصت المرابحة بالربح ، ولا يمنع ذلك كونها بيعا ، والثاني : لا يشترط فيها ذلك كسائر البياعات ، وأطلقهما في " المحرر " و " الفروع " ، وصحح في " الشرح " أنها لا تجوز إلا بمثل الثمن بيعا كانت أو فسخا ، فإن أقال بأقل أو أكثر منه لم تصح الإقالة ، وكان الملك للمشتري ؛ لأنه شرط التفاضل فيما يعتبر فيه التماثل فيبطل ، كبيع درهم بدرهمين .
فوائد : منها : أن الإقالة تصح بلفظها وبلفظ المصالحة إن قيل : هي فسخ ، وإن قلنا : بيع ، فلا ، ذكره القاضي ؛ لأن ما يصلح للحل لا يصلح للعقد ، وما يصلح للعقد لا يصلح للحل ، وظاهر كلام جماعة انعقادها بذلك ، وتكون معاطاة .
ومنها : إن قلنا : هي فسخ لم يشترط لها شروط البيع ، وإن قلنا : هي بيع ، فلا ، ذكره في " المغني " .
ومنها : لو قال : أقلني ، ثم دخل الدار فأقاله على الفور ، صح إن قيل : هي فسخ لا بيع ، ذكره القاضي ، وأبو الخطاب في تعليقهما ؛ لأن البيع يشترط له حضور المتعاقدين في المجلس ، وظاهر ما قدمه في " الفروع " لا يصح مطلقا [ ص: 125 ] وما نقله أبو الخطاب عن أحمد في صحة قبول الزوج للنكاح بعد المجلس يختلف في تأويله .
ومنها النماء المنفصل إن قيل : هي بيع لم يتبع بغير خلاف ، وإن قيل : هي فسخ فقال القاضي : هو للمشتري ، وفي " المستوعب " و " الرعاية " للبائع إن نماء المعيب للمشتري ، وفي تعليق القاضي و " المغني " أنها فسخ للعقد من حينه ، وفي " الفروع " هو أظهر .
ومنها : لا يثبت فيها خيار المجلس إن قيل : هي فسخ ، وإن قيل : بيع فذكر في " التلخيص " أنه يثبت فيها كسائر البيوعات .
ومنها : لو حلف لا بيع فأقال ، انبنى على الخلاف ، وكذا لو علق عتقا أو طلاقا على البيع .
ومنها : هل يصح مع تلف المبيع ، ففيه طريقان إحداهما : لا يصح عليهما ، والثاني : إن قلنا هي فسخ صحت ، وإلا فلا ، قال القاضي : هو قياس المذهب ، وتصح مع تلف الثمن مطلقا .
ومنها : لو تقايلا في بيع فاسد ، ثم حكم الحاكم بصحته ونفوذه ، إن قلنا : هي بيع فحكمه بصحة العقد صحيح ؛ لأن العقد باق ، وقد تأكد بترتيب عقد آخر عليه ، وإن قيل : هي فسخ لم ينفذ ؛ لأن العقد ارتفع بالإقالة فصار كأنه لم يوجد ، ويحتمل أن ينفذ وتلغى الإقالة ، لأنها تصرف في بيع فاسد قبل الحكم بصحته ، فلم ينفذ ، ولم يؤثر فيه شيئا ، ذكره ابن عقيل [ ص: 126 ] ومنها : هل يصح بعد موت المتعاقدين ، ذكر القاضي في موضع من خلافه أن خيار الإقالة يبطل بالموت فلا يصح ، وبناه في موضع آخر على الخلاف إن قيل : هي بيع صحت من الورثة ، وإن قلنا : فسخ فوجهان .
ومنها أن المشتري لا يلزمه مؤنة الرد ، وهي في يده أمانة كالوديعة ، وفي " التعليق " يضمنه الرد .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
