[ ص: 49 ] باب الموصى به هذا هو الركن الثالث منها ( تصح الوصية بما لا يقدر على تسليمه ، كالآبق ) في الرقيق ( والشارد ) من الدواب ( والطير في الهواء ، والحمل في البطن ، واللبن في الضرع ) لأنها إذا صحت بالمعدوم ، فهذا أولى ، ولأنها أجريت مجرى الميراث ، وهذا يورث ، فيوصى به ، وللوصي السعي في تحصيله ، فإن قدر عليه ، أخذه إذا خرج من الثلث ، ولا فرق في الحمل بين أن يكون رقيقا ، أو حمل بهيمة مملوكة له ; لأن الغرر لا يمنع الصحة ، فجرى مجرى إعتاقه ، فإن انفصل ميتا ، بطلت ، وإن خرج حيا وعلمنا وجوده حال الوصية ، أو حكمنا بوجوده صحت ، وإن لم يكن كذلك ، فلا ، لاحتمال حدوثه ، ويعتبر إمكان الموصى به ، فلو وصى بما تحمل أمته العقيم ، أو بألف قنطار من شجرة معينة من سنة معينة ، قال في الترغيب وغيره : واختصاصه به ، فلو وصى بمال غيره ، لم يصح ، ولو ملكه بعد ; لأن الوصية لم تنعقد ( وبالمعدوم ) لأنه يجوز أن يملك بالسلم ، والمساقاة ، فجاز أن يملك بالوصية ، ( كالذي تحمل أمته ، أو شجرته أبدا ) أي يكون ذلك للموصى له على التأبيد ( أو في مدة معينة ) كسنة دون ما عداها معرفا ، أو منكرا ، ولا يلزم الوارث السقي ; لأنه لم يضمن تسليمها بخلاف مشتر ( فإن حصل منه شيء ، فهو له ) أي : للموصى له بمقتضى الوصية ( وإلا بطلت ) لأنها لم تصادف محلا كالوصية بثلثه ، ولم تخلف شيئا . فرع : تصح الوصية بإناء ذهب أو فضة ، ومزوجته ، أي : له أمة فيوصي [ ص: 50 ] بها لزوجها ، وينفسخ نكاحه وقت ثبوت ملكه لها . ( وإن وصى له بمائة ، لا يملكها ، صح ) إذ غايته أنها معدومة ، والوصية به صحيحة ( فإن قدر عليها ، عند الموت ، أو على شيء منها ) صحت ; لأنه أمكن نفوذها ، وإلا بطلت لما ذكرناه ( وتصح بما فيه نفع مباح من غير المال كالكلب ) المعلم ; لأنه يباح اقتناؤه للصيد ، والماشية ، والحرث ، وقيل : وحفظ البيوت ; لأن فيه نفعا مباحا ، وتقر اليد عليه ، والوصية تبرع ، فصحت في غير المال كالمال ، ولصحة هبته ، فإن كان مما لا يباح اقتناؤه ، لم يصح سواء قال : من كلابي ، أو من مالي ; لأنه لا يصح شراء الكلب ; لأنه لا قيمة له بخلاف ما إذا أوصى بشاة ، ولا شاة له ، فإنه يمكن تحصيلها بالشراء ، وظاهره أنها لا تصح بالجرو الصغير ، وهو وجه ، والأصح صحتها بترتيبه لأحدها ، وفي الفروع ، وإن لم يصد به ، أو يصيد إن احتاجه ، أو لحفظ ماشية ، أو زرع ، فإن حصل ، فخلاف ، وفي الواضح الكلب ليس مما يملكه ( والزيت النجس ) إذا جاز الاستصباح به ، قاله في الشرح ، وإلا لم يصح ، إذ ليس فيه نفع مباح كالخنزير ، وسائر سباع البهائم التي لا تصلح للصيد ( فإن لم يكن للموصي مال ) سواه ( فللموصى له ثلث ذلك ) لأن الوصية تنفذ في الثلث ( وإن كان له مال ) غير الموصى به ( فجميع ذلك للموصى له وإن قل المال في أحد الوجهين ) جزم به في الوجيز ; لأن قليل المال خير من الكلب ، لكونه قيمة له ، فالثلث أكثر منه حينئذ ( وفي الآخر له ثلثه ) وإن كثر المال ; لأن موضوع الوصية على أن يسلم ثلثا التركة للورثة ، وليس في التركة شيء من جنس الموصى به . [ ص: 51 ] تنبيه : أوصى لرجل بكلابه ، ولآخر بثلث ماله ، فله الثلث ، وللأول ثلث الكلاب وجها واحدا ; لأن ما حصل الورثة من ثلثي المال ، قد جازت الوصية فيما يقابله من حق الموصى له ، وهو ثلث المال ، ولم يحتسب على الورثة بالكلاب ; لأنها ليست بمال ، وإذا قسمت الكلاب بين الوارث والموصى له ، قسمت على عددها ، ، وإن تشاحوا أقرع ( وإن لم يكن له كلب ، لم تصح الوصية ) لأنها لم تصادف محلا يثبت الحق فيه ، فإن تجدد له كلب ، فيتوجه الصحة نظرا إلى حالة الموت لا الوصية ( ولا تصح الوصية بما لا نفع فيه كالخمر ، والميتة ، ونحوهما ) لأن الوصية تمليك ، فلا تصح بذلك كالهبة ، وقد حث الشارع على إراقة الخمر وإعدامه ، فلم يناسب صحة الوصية ، وظاهره ، ولو قلنا : يطهر جلد الميتة بالدباغ ، ويتوجه عكسه .

( وتصح الوصية بالمجهول كعبد وشاة ) لأنها إذا صحت بالمعدوم ، فالمجهول أولى ، ولأنه ينتقل إلى الوارث ، فصحت الوصية به كالمعلوم ( ويعطى ) أي : يعطيه الورثة ( ما يقع عليه الاسم ) لأنه اليقين ، كما لو أقر له بعبد ، قال القاضي : يعطيه الورثة ما شاءوا من ذكر ، أو أنثى ، وصحح في المغني أنه لا يعطى إلا ذكرا ; لأنه سبحانه وتعالى فرق بين العبيد والإماء بقوله وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم [ النور 32 ] وهو يقتضي المغايرة ، ولأنه العرف ، وبدليل الوكالة ، وكعكسه ، وليس له أن يعطيه خنثى ، فلو أوصى له بواحد من رقيقه ، شمل الكل ( وإن اختلف الاسم بالحقيقة ، والعرف كالشاة في [ ص: 52 ] العرف للأنثى والبعير والثور هو في العرف للذكر وحده ، وفي الحقيقة للذكر ، والأنثى ، غلب العرف ) في اختيار المؤلف ، وجزم به في الوجيز والتبصرة ; لأن الظاهر أن المتكلم إنما يتكلم بعرفه ، ولأنه المتبادر إلى الفهم ( وقال أصحابنا : تغلب الحقيقة ) لأنها الأصل ، ولهذا يحمل عليه كلام الله تعالى ، وكلام رسوله عليه السلام ، فعلى هذا إذا أوصى له بشاة يتناول الذكر ، والأنثى ، والضأن ، والمعز ، والكبيرة ، والصغيرة ; لأن اسم الشاة يتناول ذلك كله بدليل قوله عليه السلام : nindex.php?page=hadith&LINKID=10339314في أربعين شاة شاة ، وقال المؤلف : لا يتناول إلا أنثى كبيرة ، إلا أن يكون في بلد ، عرفهم يتناول ذلك ، وفي الخلاف : الشياه : اسم لجنس الغنم ، يتناول الصغار والكبار ، والكبش : الذكر الكبير من الضأن ، والتيس : الذكر الكبير من المعز والجمل الذكر والناقة الأنثى ، ولو قال : عشرة من إبلي ، وقع على الذكر والأنثى ، وقيل إن قال : عشرة بالهاء ، فهو للذكور ، وإن قال : بغير هاء ، فهو للإناث ، وكذلك الغنم ، وفي البعير وجهان ، حكاهما في الشرح ، وهما مبنيان على الخلاف ، والثور الذكر ، والبقرة للأنثى ( والدابة اسم للذكر والأنثى من الخيل والبغال والحمير ) قاله الأصحاب ; لأن ذلك هو المتعارف ، فإن قرن به ما يصرفه إلى أحدها ، كقوله : دابة يقاتل عليها ، انصرف إلى الخيل ، فإن قال : دابة ينتفع بظهرها ونسلها ، خرج منه البغال ، وخرج منه الذكر ، ذكره في الشرح ، وحكاه في الرعاية قولا ، وقيل : يعتبر عرف البلد ، وفي التمهيد : في الحقيقة العرفية الدابة للفرس عرفا ، والإطلاق ينصرف إليه ، وقاله في الفنون عن أصولي يعني نفسه ، قال : لنوع [ ص: 53 ] قوة في الدبيب ; لأنه ذو كر وفر ، انتهى . والفرس الذكر والأنثى ، والحصان للذكر ، وعكسه الحجرة ، والحمار للذكر ، والأتان للأنثى . فرع : لا يستحق للدابة سرجا ، ولا للبعير رحلا . ( وإن وصى له بغير معين كعبد من عبيده ) وشاة من غنمه ( صح ) لأن الجهالة هنا أقل من الجهالة في عبد ، وقد صحت فيه ، فلأن تصح هنا من باب أولى ( ويعطيه الورثة ما شاءوا منهم في ظاهر كلامه ) نقله ابن منصور ، واختاره أبو الخطاب والشريف في خلافيهما ، وجزم في الوجيز ; لأن لفظه تناول واحدا ، والأقل هو اليقين ، فيكون هو الواجب ، فعلى هذا ما يدفعه الوارث من صحيح أو معيب ، جيد أو رديء ، يلزم قبوله لتناول الاسم له ( وقال الخرقي : يعطى واحدا بالقرعة ) هذا رواية ، واختارها ابن أبي موسى ; لأن الجميع شراء بالنسبة إلى الاستحقاق فكان له أحدهم بالقرعة كالعتق ، ولم يرجح في الفروع شيئا ، وفي التبصرة : هما في لفظ احتمل معنيين ، قال : ويحتمل حمله على ظاهرهما ( فإن لم يكن له عبيد ، لم تصح الوصية في أحد الوجهين ) جزم به في الوجيز ، وقدمه في الفروع ; لأن الوصية تقتضي عبدا من الموجودين حال الوصية ، أشبه ما لو أوصى له بما في الكيس ، ولا شيء فيه ، أو بداره ، ولا دار له ( وتصح في الآخر ) لأنه لما تعذرت الصفة ، بقي أصل الوصية ، أشبه ما لو أوصى له بألف لا يملكها ، ثم ملكها ( ويشتري له ما يسمى عبدا ) لأن الاسم يتناوله ، فيخرج به عن عهدة الوصية ، وكقوله : عبد من مالي ، ونقلابن منصور فيمن [ ص: 54 ] قال : أعطوه مائة من أحد كيسي ، فلم يوجد فيهما شيء - يعطى مائة ; لأنه قصد إعطاءه ، وإن ملكه قبل موته فوجهان ( فإن كان له عبيد فماتوا إلا واحدا ) أو لم يكن له إلا عبد واحد ( تعينت الوصية فيه ) لأنه لم يبق غيره ، وقد تعذر تسليم الباقي ، وهذا إن حمله الثلث ، قاله في الرعاية ، وقيل : يقرع بين الحي والميت ، وإن تلف رقيقه جميعهم قبل موت الموصي ، أو بعده ، بغير تفريط من الوارث ، بطلت ; لأن التركة غير مضمونة عليهم لحصولها في أيديهم بغير فعلهم . فرع : أوصى بعتق أحد عبيده الموجودين ، صح ، وأجزأ عتق ما يسمى عبدا ، وقيل : ما يجزئ في كفارة ، وهل يعنيه الوارث أو بقرعة ؛ فيه وجهان ، وقال في المستوعب : للعبيد تعيين عتق أحدهم . ( وإن قتلوا كلهم فله قيمة أحدهم ) إما باختيار الورثة ، أو بالقرعة على الخلاف ( على قاتله ) لأن حقه في واحد منهم ، وقد قتلهم كلهم فوجب عليه ضمانه ، كما لو قتل واحد عبد غيره ، وهذا إذا قتلوا بعد موت الموصي . فرع : لا تصح الوصية بأم ولده ، نص عليه ، وقيل : بلى ، وقال ابن حمدان : إن جاز بيعها ولم تعتق بموته ، وإلا فلا . ( وإن وصى له بقوس ) صح ; لأن فيه منفعة مباحة ، فإن كان ( له أقواس للرمي والبندق والندف ، فله قوس النشاب ) في ظاهر المذهب ( لأنه أظهرها ) ويسمى الفارسي ، وقوس النبل يسمى العربي ( إلا أن تقترن به قرينة ) كما لو كان [ ص: 55 ] الموصى له ندافا ، أو بندقانيا ، أو غازيا ، فإنه ( تصرف إلى غيره ) لأن القرينة كالصريح ، وهذا إذا أطلق ، فإن وصفها بصفة ، أو كان له قوس واحد تعينت ( وعند أبي الخطاب : له واحد منها كالوصية بعبد من عبيده ) لأن اللفظ يتناول جميعها ، وقيل : له غير قوس بندق ، وقيل : ما يرمي به عادة ، وظاهره : أنه لا يستحق وترها ; لأنه منفصل عنها ، وقيل : بلى ، جزم به في الترغيب ; لأنه لا ينتفع بها إلا به فكان كجزء من أجزائها . ( وإن وصى له بكلب أو طبل وله منها مباح ) ككلب الصيد ، وطبل الحرب ( ومحرم ) كضدهما وكالأسود البهيم ( انصرف إلى المباح ) لأن فيه منفعة مباحة ، ووجود المحرم كعدمه شرعا ، فلا يشمله اللفظ عند الإطلاق ، وقيل : لا تصح الوصية بهما معا .

( فإن لم يكن له إلا محرم ، لم تصح الوصية ) لأن الوصية بالمحرم معصية ، فلم تصح كالكنيسة ، فلو كان طبل إذا فصل صلح للحرب ، لم يصح ، ويلحق بطبل اللهو المزمار والطنبور وعود اللهو ; لأنها محرمة سواء كانت فيه الأوتار أو لا ; لأنه مهيأ لفعل المعصية ، وتباح الوصية بالدف المباح للخبر ( وتنفذ الوصية فيما علم من ماله ) اتفاقا ( وما لم يعلم ) أي : تنفذ وصيته في ثلث الموجود ، وإن جهله ، وعنه إن علم به ، وحكي ذلك عن nindex.php?page=showalam&ids=11795أبان بن عثمان ، nindex.php?page=showalam&ids=16673وعمر بن عبد العزيز ، وربيعة ، إلا في المدبر ، فإنه يدخل في كل شيء ، والأول أشهر ; لأن الوصية بجزء من ماله لفظ عام ، فيدخل فيه ما لا يعلم به من ماله ، كما لو نذر الصدقة بثلثه . ( وإذا أوصى بثلثه ، فاستحدث مالا ) قبل موته ( دخل ثلثه في الوصية ) [ ص: 56 ] في قول أكثر العلماء ، ولا فرق عندهم بين التلاد والمستفاد ; لأن الحادث من ماله يرثه ورثته ، وتقضى منه ديونه ، أشبه ما لو ملكه قبل الوصية ، وعنه : يعم المتجدد مع علمه به ، أو قوله بثلثي يوم أموت ( وإن قتل ) عمدا ، أو خطأ ( وأخذت ديته ، فهل تدخل الدية في الوصية ؛ على روايتين ) إحداهما ، وهي المذهب ، وجزم بها في الوجيز ، وقدمها في الفروع : تدخل ديته مطلقا ; لأنها تجب للميت بدل نفسه ، ونفسه له ، فكذا بدلها ، قال أحمد : nindex.php?page=hadith&LINKID=10340245قضى النبي صلى الله عليه وسلم : أن الدية ميراث ، فتقضى منها ديونه وتجهيزه ; لأنه إنما يحوز ورثته من أملاكه ما استغنى عنه ، بدليل أنه يجوز أن يتجدد له ملك بعد موته كصيد وقع في أحبولة نصبها خلافا للانتصار وغيره ، وإن تلف بها شيء فيتوجه في ضمان الميت الخلاف ، قاله في الفروع ، وروي عن علي مثل ذلك في دية الخطأ . والثانية : لا تدخل في وصيته ، نقلها ابن منصور ; لأن الدية تجب للورثة بعد موت الموصي ; لأن سببها الموت ، فلا يجوز وجوبها قبله ; لأن الحكم لا يتقدم سببه ، إذ بالموت تزول أملاكه ( فإن وصى بمعين بقدر نصف الدية ، فهل تحسب الدية على الورثة من الثلثين ؛ على وجهين ) هما مبنيان على الروايتين ، فعلى الأولى تحسب الدية من ماله ، فإن كانت بقدر نصف الدية ، أو أقل منه ، نفذت الوصية ، وإلا أخرج منه قدر ثلثها ، وعلى الثانية : لا تحسب الدية ، وتخرج الوصية من تلاد ماله دون ديته ، بناء على أن الدية ليست من ماله ، فيختص بها الورثة .