فصل

( وشروطه خمسة ، أحدها : تعيين الزوجين ) ; لأن كل عاقد ومعقود عليه يتعين بتعيينهما ، كالمشتري والمبيع ; ولأنه عقد معاوضة ، فلم يصح بدون التعيين كالبيع .

تنبيه : المعقود عليه المنفعة كالإجارة لا في حكم المعين ، وفيه قال أبو الوفاء ما ذكروه أن الأعيان مملوكة ، لأجلها يحتمل المنع ; لأن الأعيان لله وإنما يملك [ ص: 21 ] التصرفات ، ولو سلم في الأطعمة والأشربة ، فملكه إتلافها ولا ضمان بخلاف ملك النكاح ، ( فإن قال : زوجتك ابنتي ، وله بنات ، لم يصح ) ; لأن التعيين شرط ، ولم يوجد ( حتى يشير إليها ، أو يسميها ، أو يصفها بما تتميز به ) ; لوجود التعيين ، ( وإن لم يكن له إلا ابنة واحدة ، صح ) ; لأن عدم التعيين إنما حصل من التعدد ، وهو معدوم هنا ، وظاهره ولو سماها بغير اسمها ، وهو اختيار القاضي ، فلو قال : زوجتك فاطمة وهو اسمها ، ولم يقل مع ذلك : ابنتي ، لم يصح ، فإن قال : زوجتك فاطمة بنت فلان ، احتاج أن يرفع نسبها حتى يبلغ ما تتميز به عن النساء .

فرع : إذا كان له ابنتان : كبرى اسمها عائشة ، وصغرى اسمها فاطمة ، فقال : زوجتك ابنتي عائشة ، وقبل المزوج - وهما ينويان الصغرى - لم يصح ، نص عليه ، وقال القاضي : يصح في التي نوياها ، وليس بصحيح ، وإن كان الولي يريد الكبرى ، والزوج يقصد الصغرى ، لم يصح ، كما إذا خطب امرأة وزوج بغيرها ; لأن القبول وجد في غير من وجد الإيجاب فيه ، وقيل : يصح إذا لم يتقدم ذلك ما يصرف القبول إلى الصغرى من خطبة غيرها ، ولو نوى الولي الصغرى ، والزوج الكبرى ، أو نوى الولي الكبرى ، ولم يدر الزوج أيتهما هي ، فعلى الأول : يصح التزويج ; لعدم النية فيها في التي تناولها لفظها ، وعلى الآخر : يصح في التي تناولها لفظهما ، وعلى الصريح في المعينة فقط ( ولو قال : إن وضعت زوجتي ابنة ، فقد زوجتكها ، لم يصح ) ; لأنه تعليق النكاح على شرط وهو مجرد وعد ، كقوله : زوجتك حمل هذه المرأة .